venerdì 29 gennaio 2016

Isola delle Femmine Italcementi e Ambiente: LEGAMBIENTE SENTENZA TAR 52 2016 RESPINGE IL RICORSO AL TAR 2436 2008 PER ANNULLAMENTO DECRETO AIA ITALCEMENTI 693 LUGLIO 2008

N. 00052/2016 REG.PROV.PRES.     N. 02436/2008 REG.RIC










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REPUBBLICA ITALIANA

Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Prima)


Il Presidente
ha pronunciato il presente
DECRETO
sul ricorso numero di registro generale 2436 del 2008, proposto da:
Legambiente - Comitato Regionale Siciliano Onlus, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Nicola Giudice, con domicilio eletto presso Nicola Giudice in Palermo, Via M. D'Azeglio N. 27/C; Dipartimento Arpa; 
contro
Servizio 2 Vas Ufficio Dip.Reg.Territorio Ambiente, Assessorato Reg.Territorio e Ambiente Serv.3 Tutela e Inquinamento, Agenzia Regionale Per Irifiuti e Le Acque Settore 5^ Rifiuti e Bonifiche, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo;
Provincia Regionale di Palermo, Commissione Provinciale Tutela e Ambiente, Azienda & Distretto 8 Carini; 
nei confronti di
Italcementi Spa, rappresentato e difeso dall'avv. Massimiliano Mangano, con domicilio eletto presso Giovanni Pitruzzella in Palermo, Via N. Morello N.40; 
per l'annullamento
del decreto n. 693 del 18 luglio 2008 del Dirigente del Servizio 2 Vas del Dipartimento territorio e ambiente dell'Assessorato territorio e ambiente della Regione Siciliana, che rilascia autorizzazione integrata ambientale (A.I.A) alla ditta Italcementi s.p.a. per l'impianto di cementeria sito nel territorio del comune di Isola delle Femmine, pubblicato per estratto nella J.U.R.S., parte I n. 40 del 29-8-2008 e dei:parere favorevole con prescrizioni della Provincia regionale di Palermo,notan. 20145 del 19.2.2008;parere favorevole con prescrizioni dell' Assessorato Regionale Territorioe Ambiente, servizio 3 Tutela dall'Inquinamento Atmosferico, nota n.172 del 17.4.2008;parere favorevole con prescrizioni dell' Agenzia Regionale per i Rifiuti ele Acque, settore 5° Rifiuti e Bonifiche, nota n. 36876 del 26.11.2007;parere favorevole con prescrizioni della Commissione ProvincialeTutela Ambiente , nota n. 436 del 6.3.2008;parere favorevole della Azienda AUSL n. 6 Distretto 8 di Carini, nota n. 502 del 19.3.2008;parere favorevole con prescrizioni del Dipartimento Arpa- Agenzia Regionale per la Protezione dell'Ambiente provinciale di Palermo , nota n. 9968419 del 19.3.2008;parere favorevole con prescrizioni dell' Assessorato Regionale Territorio e Ambiente, servizio 5 Rifiuti, nota n. 249 del 30.5.2008;.


Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli artt. 82 e 83 del cod. proc. amm.;
Considerato che nel termine previsto dall’art. 82 co 1 del c.p.a. non è stata presentata nuova istanza di fissazione di udienza e che il ricorso è pertanto da ritenersi perento;


P.Q.M.
Dichiara perento il ricorso indicato in epigrafe.
Spese compensate.
La Segreteria darà comunicazione del presente decreto alle parti costituite.
Ai sensi dell'art. 85, comma 3 e segg., cod. proc. amm., nel termine di 60 giorni dalla comunicazione ciascuna delle parti costituite può proporre opposizione al Collegio, con atto notificato a tutte le parti.
Così deciso in Palermo il giorno 22 gennaio 2016.





Il Presidente
Calogero Ferlisi





DEPOSITATO IN SEGRETERIA
Il 27/01/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/AmministrazionePortale/DocumentViewer/index.html?ddocname=BXUECD3GZJ3FPJCYLCG277472A&q=ISOLA%20or%20DELLE%20or%20FEMMINE



 Il Comitato Cittadino Isola Pulita rileva innanzitutto la nullità del DRS 683 del 18 luglio 2008 in quanto emanato da soggetto che non ne aveva titolo.
L’ing. Vincenzo Sansone, firmatario del provvedimento, non era di fatto il dirigente responsabile del Servizio  VIA-VAS poichè il decreto del Dirigente Generale pro tempore che approvava ne il contratto di lavoro fino al 16 dicembre 2008 è datato 17 dicembre 2008 (DDG n. 1474), cioè risulta essere stato adottato 5 mesi dopo l’autorizzazione concessa dall’ing. Sansone alla Italcementi.
      Nel citato DDG l’arch. Tolomeo fa riferimento alla nota a sua firma, DTA n. 17818 del 29 febbraio 2008, con la quale avrebbe affidato all’ing. Sansone l’incarico di responsabile del Servizio.
       E’ persino superfluo evidenziare che l’affidamento (o attribuzione) di un incarico dirigenziale non può avvenire con una semplice nota ma esclusivamente con un apposito provvedimento. Altrettanto dicasi nel caso di proroga, in quanto, per la gerarchia degli atti amministrativi, essa può avvenire con un provvedimento di pari livello della precedente attribuzione, giammai con una nota.
      Sarebbe come concedere o prorogare una autorizzazione, p.e. alle emissioni in atmosfera, un AIA, ecc., con una nota e non con un provvedimento specifico.
      A tal proposito, il Comitato rileva che deve presumersi che sia il dirigente generale arch. Pietro Tolomeo che l’ing. Sansone non potessero ignorare, per manifesta evidenza, l’illegittimità di una procedura e di una nomina del tutto irregolare, illegittima e, di conseguenza, priva di  ogni efficacia amministrativa.
      Ma c’è anche di più.
      Nella nota n. 17818 l’arch. Tolomeo motiva la procedura adottata richiamando l’art. 36, comma 9, del CCRL dell’area della dirigenza.
      Si tratta di un richiamo del tutto improvvido che contraddice completamente il suo stesso operato, in quanto il comma 9 recita “Nelle ipotesi in cui non vi siano modifiche della struttura né motivi che giustifichino eventuali rotazioni o comunque il mancato rinnovo del contratto, e non vi sia una valutazione negativa dell’operato del dirigente, allo stesso deve essere garantita la stipula di un nuovo contratto individuale senza soluzione di continuità per l’azione amministrativa e gestionale entro e non oltre i successivi trenta giorni”.

      Ne consegue che l’arch. Tolomeo ha operato anche in palese violazione del CCRL dell’area della dirigenza e che il conferimento dell’incarico all’ing. Sansone è avvenuto in modo irregolare, illegittimo e non retrodatabile, tutte ragioni per cui, in ogni caso, l’ing. Sansone alla data di emanazione del DRS n. 693, il 17 luglio 2008, non aveva il titolo né il potere occorrenti a formalizzare il provvedimento dell’AIA.      




LEGAMBIENTE SENTENZA TAR 52 2016  RESPINGE IL RICORSO   AL  TAR 2436 2008  PER ANNULLAMENTO DECRETO AIA ITALCEMENTI 693 LUGLIO 2008 


ITALCEMENTI,DECADENZA, A.I.A.. decreto 693 ITALCEMENTI 2008, SANSONE,CANNOVA,CPTA,LEGAMBIENTE,INTERLANDI,TOLOMEO, PARERE LEGALE 16885 218,RICORSO AL TAR 11 2007 PROT ASS 10 10 2007, 

martedì 26 gennaio 2016

Piano Regione Sicilia Tutela Qualità Aria: Finisce al Csm il caso del processo sull'inquiname...

Finisce al Csm il caso del processo sull'inquinamento ambientale. "Il pm ha sbagliato imputati"


di ALESSANDRA ZINITI


Finisce al Csm il caso del processo sull'inquinamento ambientale. "Il pm ha sbagliato imputati"

Le motivazioni dell'assoluzione per gli ex governatori Cuffaro e Lombardo. Il presidente del tribunale: “Alla sbarra dovevano andare i dirigenti, non i politici”


PROCEDIMENTO N 17603 2012 PROVENIENTE DAL N 9963 2009  G.I.P. PETRUZZELLA PROCURATORE DOTTORESSA CLAUDIA BEVILACQUA CON ORDINANZA DEL 13 NOVEMBRE 2014 SI DISPONE L'IMPUTAZIONE COATTA PER ANZA' TOLOMEO SPARMA GUP NICASTRO 

7 APRILE 2015   SI È TENUTA L'UDIENZA CONTRO ANZÀ, LA CLOACA E SPARMA (EX ASSESSORE DELL'ARTA) A SEGUITO DELL'IMPUTAZIONE COATTA CHIESTA DAL GIP PETRUZZELLA RELATIVA AI MANCATI INTERVENTI SULLA QUALITÀ DELL'ARIA (ANCHE IL PIANO COPIATO); IL 28 APRILE SI TERRÀ L'UDIENZA DAVANTI AL GUP NICASTRO; L'AVVOCATURA DELLO STATO SI È COSTITUITA PARTE CIVILE PER L'AMMINISTRAZIONE REGIONALE.
3 NOVEMBRE 2015 GUP NICASTRO PROCEDIMENTO 2550 RINVIO A GIUDIZIO 1° UDIENZA 1 FEBBRAIO 2016 3° SEZIONE 
Nessun atto contro l'inquinamento Il gip: "Processate l'ex assessore regionale"
IL PUBBLICO MINISTERO AVEVA CHIESTO L'ARCHIVIAZIONE
SALVO PALAZZOLO
14 NOVEMBRE 2014
GIÀ dal 2002, le centraline di rilevamento sparse per la Sicilia indicavano livelli preoccupanti di inquinamento. E, intanto, l'Unione europea invitava a prendere provvedimenti. Ma solo nel 2010, la Regione Sicilia ha varato il piano di risanamento dell'aria. Otto anni di ritardo, davvero tanti. E adesso il giudice delle indagini preliminari Marina Petruzzella chiama in causa l'ex assessore al Territorio Gianmaria Sparma e gli ex direttori generali Salvatore Anzà e Pietro Tolomeo. Per il troppo tempo trascorso, la procura aveva chiesto l'archiviazione, il giudice ha invece disposto l'imputazione coatta. Con parole durissime: «Senza mezzi termini, gli uffici della Regione siciliana obbligati dalla legge di tutti gli specifici atti a tutela della salute pubblica contro l'inquinamento atmosferico sono tra i diretti principali responsabili della scadente qualità dell'aria in molte zone dell'isola », ma anche dei «livelli crescenti di inquinamento oltre i limiti consentiti dalla legge, che da anni non smettono di registrarsi nell'isola».
Per tutti gli indagati l'accusa è quella di omissione di atti d'ufficio. La stessa contestata inizialmente ad altri indagati fra ex assessori ed ex dirigenti: Mario Milone, Mario Parlavecchio, Gioacchino Genchi e Giovanni Lo Bue. Per loro è scattata l'archiviazione per prescrizione. Mentre, per le stesse accuse, è già in corso un processo per gli ex presidenti della Regione Salvatore Cuffaro e Raffaele Lombardo, per gli ex assessori Francesco Cascio, Rossana Interlandi, Giuseppe Sorbello e Giovanni Di Mauro.
Agli atti dell'ultima inchiesta sono rimasti i verbali delle audizioni di burocrati e assessori: nel più classico gioco all'italiana, si rincorrono in un vorticoso rimpallo di accuse. Al giudice Petruzzella non resta che stigmatizzare il «numero di dipendenti assegnati al Dipartimento Ambiente dell'assessorato Territorio, le operazioni a vuoto compiute e le somme spese e perdute». Un duro atto d'accusa nei confronti della Regione, nel 2012 bacchettata anche dall'Unione europea per il mancato rispetto dei limiti di Pm10 in 55 zone, fra il 2006 e il 2007. Nel luglio di quest'anno, l'Europa ha fatto scattare una nuova procedura d'infrazione per il superamento dei limiti delle polveri sottili. Sotto accusa ci sono dieci regioni, la Sicilia è in cima alla lista. Tutto ciò fa dire a Marina Petruzzella, uno dei giudici più preparati in materia di tutela dell'ambiente, che esiste un «sistema di omissioni», che passa anche dalla dismissione delle centraline di rilevamento in diverse città siciliane, fra cui Palermo.
Disposta l'imputazione coatta per Sparma e per i dirigenti Anzà e Tolomeo
IL GIUDICE
Il giudice delle indagini preliminari Marina Petruzzella (nella foto sopra) ha disposto l'imputazione coatta per l'ex assessore regionale al Territorio Gianmaria Sparma
SMOG, ACCUSE PIÙ PESANTI PER LOMBARDO E CUFFARO
Gen 28, 2015
PALERMO - Si complica la posizione processuale degli ex presidenti della Regione siciliana, Raffaele Lombardo e Salvatore Cuffaro e di quattro ex assessori regionali all’Ambiente: Francesco Cascio, Rossana Interlandi, Giuseppe Sorbello e Giovanni Di Mauro, tutti accusati di omissione di atti d’ufficio perché non avrebbero adottato misure per contrastare lo smog, nonostante fossero a conoscenza dei dati allarmanti sulla qualità dell’aria.
Il pm di Palermo Gery Ferrara ha modificato il capo di imputazione all’udienza di oggi in cui era prevista la requisitoria. Agli ex amministratori, sulla base della legge regionale 15 del 2000, è stato contestato il non avere diffidato i dirigenti regionali a disporre i provvedimenti idonei a diminuire l’inquinamento e successivamente, vista la loro inerzia, di non avere nominato un commissario ad acta come impone la normativa.
 
Nella vicenda vennero coinvolti anche gli ex assessori Mario Milone, Mario Parlavecchio e Calogero Sparma e i dirigenti regionali Salvatore Anzà e Pietro Tolomeo per i quali, però, la Procura aveva chiesto l’archiviazione. Per Sparma, Ansà e Tolomeo il gip Marina Petruzzella ha disposto l’imputazione coatta.
 
I livelli del biossido di azoto avrebbero oltrepassato il limite annuale per la protezione della salute umana a Palermo tra il 2002 e il 2009, a Caltanissetta e Gela tra il 2007 e il 2009, a Catania tra il 2003 e il 2009 a Messina nel 2008 e nel 2009 e a Siracusa negli anni 2007 e 2009.

SMOG, IMPUTAZIONE COATTA  PER L'EX ASSESSORE SPARMA

Venerdì 21 Novembre 2014


Secondo l'accusa, gli amministratori non avrebbero adottato misure idonee a contrastare lo smog, nonostante fossero a conoscenza dei dati sulla qualità dell'aria.
PALERMO - Il gip di Palermo Marina Petruzzella ha respinto la richiesta di archiviazione formulata dal pm e ha disposto l'imputazione coatta per gli ex dirigenti dell'assessorato regionale all'Ambiente, Salvatore Anzà e Pietro Tolomeo, e per l'ex assessore Gianmaria Sparma, accusati di omissione d'atti d'ufficio. Secondo l'accusa, gli amministratori non avrebbero adottato misure idonee a contrastare lo smog, nonostante fossero a conoscenza dei dati sulla qualità dell'aria. Erano stati già rinviati a giudizio, sempre per lo stesso reato, anche gli ex presidenti della Regione Salvatore Cuffaro e Raffele Lombardo, assieme ad altri ex assessori all'Ambiente che si erano succeduti nel tempo. I livelli del biossido di azoto avrebbero oltrepassato il limite annuale per la protezione della salute umana a Palermo tra il 2002 e il 2009, a Caltanissetta e Gela tra il 2007 e il 2009, a Catania tra il 2003 e il 2009 a Messina nel 2008 e nel 2009 e a Siracusa negli anni 2007 e 2009. E' stata invece disposta l'archiviazione nei confronti di Mario Milone, Mario Parlavecchio, Gioacchino Genchi, Giovanni Lo Bue e Ignazio Marinese. 


PROCEDIMENTO N 17603 2012 PROVENIENTE DAL N 9963 2009  G.I.P. PETRUZZELLA
PROCURATORE DOTTORESSA CLAUDIA BEVILACQUA
7 APRILE 2015   SI È TENUTA L'UDIENZA CONTRO ANZÀ, LA CLOACA E SPARMA (EX ASSESSORE DELL'ARTA) A SEGUITO DELL'IMPUTAZIONE COATTA CHIESTA DAL GIP PETRUZZELLA RELATIVA AI MANCATI INTERVENTI SULLA QUALITÀ DELL'ARIA (ANCHE IL PIANO COPIATO); IL 28 APRILE SI TERRÀ L'UDIENZA DAVANTI AL GUP NICASTRO; L'AVVOCATURA DELLO STATO SI È COSTITUITA PARTE CIVILE PER L'AMMINISTRAZIONE REGIONALE.

'Nessun intervento contro lo smog' i pm indagano Lombardo e Cuffaro
QUESTA volta, il presidente Raffaele Lombardo non deve fare i conti con pentiti e intercettazioni, ma con una montagna di numeri che non dicono niente di buono sulla qualità dell' aria in Sicilia. Per mesi, quei numeri sono stati raccolti dalla Procura di Palermo nelle centraline di rilevamento dell' inquinamento atmosferico sparse per le nove province siciliane. I pm Geri Ferrara e Claudia Bevilacqua hanno fatto anche di più: hanno chiesto ai carabinieri del Nucleo operativo ecologico di andare alla Regione e di prendere i vecchi dati sull' aria in Sicilia, fin dal 2002. Il quadro emerso è sconfortante per la salute dei siciliani. Così è nato l' ultimo atto d' accusa contro Lombardo e il suo predecessore, Salvatore Cuffaro, che si trova in carcere a scontare una condanna per favoreggiamento alla mafia. Le nuove imputazioni sono di omissione d' atti d' ufficio e getto pericoloso di cose. Secondo la ricostruzione della Procura di Palermo, i due governatori della Sicilia non avrebbero adottato tutte le misure previste dalla legge per fronteggiare l' emergenza inquinamento. In particolare, le giunte avrebbero dovuto attuare un piano di risanamento specifico per la qualità dell' aria. Adesso, i pm chiamano in causa anche gli assessori al Territorio e all' ambiente che si sono succeduti nel tempo. Sono Mario Parlavecchio (in servizio dal 2003 al 2004); Francesco Cascio, attuale presidente dell' Assemblea regionale, che ha ricoperto la carica di assessore all' Ambiente dal 2004 al 2006; Rossana Interlandi (per il 2006-2008); Giuseppe Sorbello (2008-2009); Mario Milone, oggi assessore al Comune di Palermo, nel 2009 alla Regione; Giovanni Di Mauro (2010) e Gianmaria Calogero Sparma, assessore regionale da ottobre 2010. Dunque, anche i titolari della delega all' ambiente saranno chiamati in giudizio fra una ventina di giorni, quando i procuratori aggiunti Leonardo Agueci e Nino Gatto formalizzeranno la richiesta di rinvio a giudizio. Lombardo affida la sua difesa a una nota: «Il piano regionale di coordinamento della qualità dell' aria-ambiente è stato modificato e aggiornato nel 2008», spiega. «Nello stesso anno la Regione ha realizzato l' inventario regionale delle emissioni in ambiente, la valutazione della qualità dell' aria e sempre nel 2008 la zonizzazione del territorio regionale». Il governatore parla anche dell' attivazione di un tavolo di coordinamento regionale e di alcuni tavoli provinciali, «per arrivare - dice - alla concertazione di tutte le azioni da porre in essere per la tutela della qualità dell' aria». Nell' autodifesa di Lombardo figura anche un piano per la «ridislocazione delle reti di monitoraggio». Ma alla Procura di Palermo, che in questi mesi ha acquisito numerosi documenti alla Regione, non è bastato. Nel capo d' imputazione notificato ieri pomeriggio si parla di «prolungata esposizione della popolazione a valori di inquinanti dell' aria superiori ai limiti fissati dalla normativa nazionale e comunitaria». Nel fascicolo sono finite decine di segnalazioni di funzionari e tecnici dell' assessorato all' Ambiente, per far partire le cont r o m i s u r e c o n c r e t e all' inquinamento, e non solo piani di studio, tavoli tecnici e monitoraggi. Anche per questa ragione, i funzionari che inizialmente erano stati indagati dalla Procura usciranno probabilmente di scena, con una richiesta di archiviazione. Loro avevano fatto il loro dovere, sollecitando un intervento politico. Legambiente annuncia già una costituzione di parte civile e attacca: «In questi anni la Regione non ha mai affrontato la vicenda nonostante le nostre sollecitazioni».
17 GIUGNO 2011
SALVO PALAZZOLO


PROCEDIMENTO N 17603 2012 PROVENIENTE DAL N 9963 2009  G.I.P. PETRUZZELLA
PROCURATORE DOTTORESSA CLAUDIA BEVILACQUA

7 APRILE 2015   SI È TENUTA L'UDIENZA CONTRO ANZÀ, LA CLOACA E SPARMA (EX ASSESSORE DELL'ARTA) A SEGUITO DELL'IMPUTAZIONE COATTA CHIESTA DAL GIP PETRUZZELLA RELATIVA AI MANCATI INTERVENTI SULLA QUALITÀ DELL'ARIA (ANCHE IL PIANO COPIATO); IL 28 APRILE SI TERRÀ L'UDIENZA DAVANTI AL GUP NICASTRO; L'AVVOCATURA DELLO STATO SI È COSTITUITA PARTE CIVILE PER L'AMMINISTRAZIONE REGIONALE.




PROCESSO-SMOG-PALERMO-PROCEDIMENTO-9963-2009-PERIZIA-PIANO-ARIA-REGIONE-SICILIA-CTU-CUFFARO-LOMBARDO-CASCIO-INTERLANDI-SORBELLO-DI-MAURO-1-PARTE




PROCESSO-SMOG-PALERMO-PROCEDIMENTO-9963-2009-PERIZIA-PIANO-ARIA-REGIONE-SICILIA-CTU-CUFFARO-LOMBARDO-CASCIO-INTERLANDI-SORBELLO-DI-MAURO-2-PARTE







A CURA DEL COMITATO CITTADINO ISOLA PULITA DI ISOLA DELLE FEMMINE OVE INSISTE IN PIENO CENTRO ABITATO IL CEMENTIFICIO DELLA  ITALCEMENTI AZIENDA CLASSIFICATA COME INDUSTRIA INSALUBRE DI PRIMA CLASSE
Finisce al Csm il caso del processo sull'inquinamento ambientale. "Il pm ha sbagliato imputati" ANZA, CUFFARO, DI MAURO, IMPUTAZIONE COATTA, INTERLANDI, Lombardo, NICASTRO, ORDINNZA PETRUZZELLA 13 11 2014 PROVV 17603 2012, PETRUZZELLA, PROVV 2550 NICASTRO, SANNA, SMOG IN SICILIA, Sorbello, Sparma, TOLOMEO,

domenica 24 gennaio 2016

Isola delle Femmine Italcementi e Ambiente: La maledizione degli inceneritori Da 15 anni spauracchio della politica

La maledizione degli inceneritori  Da 15 anni spauracchio della politica 

Sabato 23 Gennaio 2016 - 18:02 di Salvo Toscano

In principio furono le polemiche e i veleni degli anni di Cuffaro. Poi lo strascico giudiziario, le sentenze sul “tavolino” e i contenziosi milionari. Ora i termovalorizzatori tornano a scatenare lo scontro politico.

, Politica


PALERMO – Ci sono parole tabù che nella storia recente della politica siciliana scoperchiano immediatamente un flusso di polemiche e veleni. Poche hanno la stessa potenza di inceneritore. I termovalorizzatori della discordia, gli impianti che producono energia trattando i rifiuti che restano dopo la differenziata, tornano ora a irrompere sulla scena del dibattito politico. E come era facile prevedere si portano appresso un codazzo di scontri e tensioni. Confermando ormai il proprio rodatissimo ruolo di "orco" della politica siciliana. Una sorta di babau, di spauracchio che da un quindicennio aleggia sul dibattito politico.

L'idea del governo Renzi di realizzare due maxi impianti in Sicilia non va giù al governo regionale. La giunta Crocetta infatti vorrebbe realizzare sei impianti più piccoli a minore impatto. E il caso ha riaperto le ferite tra le correnti del Pd, con Crocetta a Cracolici da una parte contro i renziani di Faraone dall'altra. E in mezzo, in una scomodissima posizione l'assessore al ramo, la renziana Vania Contrafatto.

C'è poco da fare: termovalorizzatore è parola maledetta in Sicilia. Che richiama una pagina a tinte fosche del recente passato, quella dei quattro megainceneritori previsti nell'era Cuffaro e definitivamente archiviati nell'era Lombardo dopo un calvario di polemiche, scandali e inchieste giudiziarie. Una vicenda (ricostruita nel dettaglio su Livesicilia in questo articolo dal compianto professor Mario Centorrino, qui il link) che parte nel giugno 2003, quando Cuffaro, all'epoca governatore e commissario per l'emergenza rifiuti, sulla base di gare bandite l'anno prima assegnava a varie associazioni di imprese una convenzione ventennale per il trattamento e l’utilizzo mediante termovalorizzazione della frazione residuale dei rifiuti urbani al netto della raccolta differenziata. I maxi inceneritori dovevano essere quattro, a Palermo, Augusta, Casteltermini e Paternò.

La procedura veniva annullata da una sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea,nel luglio 2007, per un difetto di pubblicità del bando. Fino alla risoluzione per inadempimento decisa dall'Agenzia Regionale Rifiuti e Acqua. Gli originari affidatari – vale a dire le società consortili Sicilpower, Tifeo Ambiente, Palermo Energia Ambiente, Platani Energia Ambiente – nonché alcune delle singole imprese associate (Falck, Ercole Marelli, SIAG, Elettroambiente, Panelli), malgrado la sentenza della Corte di Giustizia avesse ritenuto illegittimo l’affidamento in loro favore, contestano il tutto.

Nel 2009 (cioè un anno dopo rispetto alla data in cui nei piani sarebbero dovuti entrare in funzione gli impianti) si ripartì prima con una gara e poi con una procedura negoziata:entrambe fecero un buco nell'acqua. Poi, un decreto del 2010 del governo Lombardo ribadì l’annullamento di tutta la procedura, sollevando due ulteriori obiezioni: l’illecito collegamento tra i raggruppamenti volto ad alterare la concorrenza e il rischio di infiltrazioni del crimine organizzato. Nel frattempo emergevano sospetti su un giro di tangenti, e contenziosi civili con maxi-richieste di risarcimento, che si chiusero l'anno scorso con un accordo transattivo tra la Regione e le società del gruppo Falck che non previde esborsi a carico delle parti (i privati chiedevano un risarcimento da 1,3 miliardi, l'assessore Nicolò Marino aveva parlato di danno per la Regione di 500 milioni).

La magistratura amministrativa in una sentenza del 2013 che respinse, come altre di identico contenuto, un ricorso contro l’annullamento del bando deciso dal governo Lombardo, parlò di offerte preconfezionate “a tavolino” in accordo tra i diversi raggruppamenti. “Accordi illeciti”, scrissero i giudici parlando di “meccanismo anticoncorrenziale”: le proposte presentate dai vari raggruppamenti finivano per coprire, a incastro e senza sovrapporsi, tutti i 25 Ato e i quasi 400 Comuni dell'Isola, secondo una combinazione che — se fatta senza accordo — avrebbe avuto una possibilità su 926 milioni di verificarsi.

Qualche anno prima, nel 2010, la commissione parlamentare d'inchiesta sui rifiuti aveva prodotto un documento di 200 pagine in cui sostanzialmente si affermava che in Sicilia il sistema dei rifiuti “è organizzato per delinquere”, definendo il settore dei rifiuti “la più eclatante manifestazione della legge dell'illegalità”. In quelle pagine tanto spazio trovò la vicenda degli inceneritori con particolare riguardo al rischio di infiltrazioni della criminalità organizzata. Insomma, i famigerati inceneritori dell'epoca non bruciarono mai rifiuti. Ma una valanga di soldi e tanta credibilità.

E la maledizione continuò ben oltre i governi di Cuffaro. Fecero litigare i termovalorizzatori anche ai tempi di Lombardo. Come quando qualcuno sollevò la questione di un presunto conflitto di interessi di Gaetano Armao, che prima della nomina ad assessore regionale aveva staccato una signora parcella al gruppo Falck, controparte della Regione nel megacontenzioso. Che fece litigare anche all'era di Crocetta, quando il governatore accusò Nicolò Marino, al tempio del divorzio tra i due, di avere spinto per una soluzione transattiva del contenzioso (lui era saltato dalla sedia a sentirlo, sostenne Crocetta). Marino negò e raccontò tutt'altra storia. Alla fine Crocetta, senza saltare dalla sedia e dopo l'uscita di scena di Marino, diede il via libera alla transazione.

Nel frattempo gli anni sono trascorsi e sui rifiuti la Sicilia non ha fatto passi avanti. La munnizza ha continuato ad ammassarsi nelle discariche siciliane, fino a farle scoppiare, ingrassando il business dei privati. La raccolta differenziata non è mai decollata nel frattempo. Anzi, i desolanti dati siciliani sono persino peggiorati. Altro che il 65 per cento di obiettivo nazionale, la Sicilia arranca ancora a un sesto della quota, un disastro assoluto, con dati addirittura in peggioramento. Basti pensare che a Palermo nel 2014 la percentuale di differenziata si è fermata a un miserrimo 8,29 per cento. L'ultima legge regionale varata sulla materia è rimasta in buona parte inapplicata. E da anni si procede di emergenza in emergenza. I camion fanno avanti e indietro ogni giorno trasportando immondizia verso le discariche. Domani potrebbero macinare gli stessi chilometri diretti verso i due mega inceneritori che piacciono al governo Renzi e che promettono di smuovere altre valanghe di denaro. Da qui ad allora bisognerà trovare comunque un posto, tra polemiche e veleni, per i maledettissimi rifiuti siciliani.


http://livesicilia.it/2016/01/23/la-maledizione-degli-inceneritori-da-15-anni-spauracchio-della-politica_706154/


SENTENZA T.A.R. PALERMO TERMOVALORIZZATORI
N. 01197/2013 REG.PROV.COLL.
N. 01968/2009 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1968 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla società TIFEO ENERGIA AMBIENTE s.c.p.a. e dalla società ELETTROAMBIENTE s.p.a. nelle persone dei rispettivi rappresentanti legali, rappresentati e difesi dagli Avv.ti Prof. Giuseppe de’ Vergottini, Giuseppe Lombardi e Cesare Caturani, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Vito Augusto Candia, in Palermo, via L. Pirandello n. 2;
contro
Regione Sicilia in persona del Presidente, rappresentato e difeso – giusta procura depositata in atti – dall’avv. Carmelo Pietro Russo, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Francesco Stallone in Palermo, via Nunzio Morello N.40;
Assessorato Reg.le Energia e Servizi di Pubblica Utilità (subentrato ex lege all’Agenzia Regionale per i Rifiuti e le Acque – A.R.R.A.), in persona dell’Assessore p.t., rappresentato e difeso – giusta procura depositata in atti – dall’Avv. Carmelo Pietro Russo, presso il cui studio, in Palermo, via Nunzio Morello n.40, è elettivamente domiciliato;
Presidenza del Consiglio dei Ministri in persona del Presidente in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, presso la cui sede distrettuale, in Palermo, Via A. De Gasperi n.81, è ex lege domiciliato;
e con l’intervento di
Legambiente – Comitato Regionale Siciliano – Onlus, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Corrado V. Giuliano, Nicola Giudice, Daniela Ciancimino, Antonella Bonanno e Marilena Del Vecchio, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Palermo, via M. D’Azeglio n. 27/C; – interveniente ad opponendum –
per l’annullamento
– del decreto n.340 dell’11.9.2009 (avente ad oggetto “Sistema integrato di trattamento e smaltimento dei rifiuti urbani a valle della raccolta differenziata, prodotta dai Comuni della Regione siciliana. Adempimenti connessi all’attuazione della sentenza della Corte di Giustizia europea del 18 luglio 2007 (causa C-382/05)” e del parere motivato pervenuto il 24 febbraio 2009, della nota dell’A.R.R.A. prot. n.33926 dell’8.9.2009;
– di ogni atto presupposto, conseguente o comunque connesso, ivi compresi:
a) il bando della procedura negoziata indetta dall’A.R.R.A., reso noto con avviso pubblicato in GUCE S139 del 23.7.2009 n.203985 (per “l’affidamento dei servizi aventi ad oggetto la gestione di un sistema integrato, finalizzato al recupero di energia, di trattamento e smaltimento della frazione residua a valle della raccolta differenziata dei rifiuti solidi urbani non pericolosi e dei rifiuti non pericolosi assimilati agli urbani prodotti negli ambiti territoriali della Sicilia”, relativo al Sistema Augusta);
b) la lettera di invito alla indicata procedura aperta, del 27.4.2009 avente il medesimo oggetto;
c) la nota dell’A.R.R.A. del 10.9.2009; d) la nota dell’A.R.R.A. del 25.9.2009, prot. 35956;
e per la condanna
dell’Amministrazione (A.R.R.A. e Regione siciliana) al risarcimento dei danni subiti e subendi da parte delle società ricorrenti;
nonché, su ricorso per motivi aggiunti,
per l’annullamento
– del provvedimento adottato dal Presidente della Regione siciliana e dell’Assessore Regionale per l’energia e per i servizi di pubblica utilità n.548/GAB del 22.9.2010, notificato alle ricorrenti il 19.7.2011;
– di ogni atto presupposto, conseguente o comunque connesso; compresi:
a) la deliberazione di Giunta regionale n.63 del 18.3.2010 unitamente all’allegata Relazione dell’Assessore per l’energia e per i servizi di pubblica utilità;
b) la deliberazione di Giunta Regionale n.348 dell’11.9.2009
e per la condanna
della Regione siciliana e della Presidenza del Consiglio dei Ministri al risarcimento dei danni subìti e subendi da parte delle società ricorrenti.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni regionali, della Presidenza del Consiglio dei Ministri e dell’interveniente ad opponendum;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Nominato Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 maggio 2013 il Cons. Avv. Carlo Modica de Mohac e uditi per le parti i Difensori indicati nell’apposito verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
I. Il presente giudizio riguarda la complessa vicenda dell’affidamento del servizio di smaltimento della frazione residua dei rifiuti solidi urbani, al netto della raccolta differenziata, nella Regione Siciliana.
Come sarà meglio illustrato nel corpo della presente decisione, agli inizi dell’anno 2000 la Regione Sicilia – visto lo stato di emergenza ambientale proclamato nell’Isola a causa del degenerare della situazione relativa alla raccolta e allo smaltimento dei RSU – decideva di procedere alla gestione del ciclo dei rifiuti attraverso la costruzione di apposite centrali di trattamento e incenerimento – i cc.dd. “termovalorizzatori” – che avrebbero dovuto anche produrre energia elettrica da immettere nel libero mercato.
Con O.M. del 31 maggio 1999 n. 2983, il Presidente della Regione veniva nominato Commissario Delegato alla gestione dell’emergenza; ed in tale veste, con ordinanza del 5 agosto 2002 n. 670 approvava un “Avviso pubblico per la stipula di Convenzioni per l’utilizzo della frazione residua dei rifiuti urbani, al netto della raccolta differenziata, prodotta nella Regione Siciliana”, che però non veniva pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea.
Cionondimeno la procedura si concludeva con l’atto commissariale n.333 del 2.5.2003, mediante cui il servizio veniva assegnato alle varie Associazioni temporanee d’imprese risultate aggiudicatarie (per i diversi segmenti di servizi previsti dal bando).
Per gli ATO CT4, CT5, SR1, SR2, ENI e RG1, l’affidamento veniva disposto in favore dell’a.t.i. composta da Elettroambiente s.p.a. (in qualità di capogruppo mandataria), Enel Produzione s.p.a., Panelli Impianti Ecologici s.p.a. e Altecoen s.r.l., poi trasformatasi in Tifeo Energia Ambiente s.c.p.a., odierna ricorrente.
In data 17 giugno 2003, tra il Commissario e la società indicata, veniva sottoscritta la Convenzione, di durata ventennale, “per il trattamento e l’utilizzo mediante termovalorizzazione della frazione residuale dei rifiuti urbani al netto della raccolta differenziata” prodotta nei Comuni della Regione siciliana.
Con ordinanza n.1688 del 29.12.2004, il Commissario, esperita la procedura di valutazione d’impatto ambientale, autorizzava la costruzione e gestione degli impianti ai sensi degli allora vigenti artt. 27 e 28 del D.lgs. n.22 del 1997.
Con una serie di provvedimenti, tra il 2005 e il 2006, di cui si dà ampio conto nel ricorso introduttivo, il termine di inizio e di fine dei lavori per la costruzione dei termovalorizzatori veniva più volte sospeso o prorogato.
Con legge regionale del 22 dicembre 2005, n. 19, le competenze commissariali venivano trasferite ad un’apposita Agenzia all’uopo costituita (Agenzia Regionale per i Rifiuti e le Acque – A.R.R.A.), che è succeduta al Commissario Delegato con decreto del Presidente della Regione siciliana 28 febbraio 2006.
Senonchè, in questo quadro interveniva la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 18 luglio 2007 (C-382/05) che decretava la illegittimità della Convenzione per contrarietà alla Direttiva 92/50. Ed invero posto che la gara era volta all’affidamento di un appalto di servizi (“soprasoglia”), il relativo bando avrebbe dovuto essere reso pubblico mediante la pubblicazione nella GUCE.
A questo punto l’ARRA – comunque obbligata a dare corso alla procedura – avviava alcune attività volte a definire e a riavviare le procedure di affidamento dell’appalto ed a comporre in via transattiva i contenziosi sorgenti dall’annullamento dei provvedimenti adottati nel corso del procedimento illegittimamente esperito (cfr. relazione ARRA del 16 luglio 2008).
Incaricava, pertanto, un “Advisor” – nominato con mandato congiunto con gli Operatori – di valutare i costi fino ad allora sostenuti dai concessionari per la realizzazione degli impianti.
Infine, con delibera n. 124 del 21 aprile 2009, la Giunta regionale conferiva all’ARRA il compito di rinnovare la procedura conformemente alla normativa comunitaria, stabilendo che in caso di mancata partecipazione di qualsiasi operatore alla procedura aperta e alla procedura negoziata, la Regione sarebbe subentrata accollandosi gli oneri materiali e finanziari dell’impresa, previa valutazione dei costi sostenuti dagli affidatari originari i quali avrebbero dovuto essere rimborsati.
Sulla scorta di tale sollecito, le imprese concessionarie giungevano, in data 28 aprile 2009, alla stipulazione di un Accordo con l’Agenzia, che contemperava – almeno nelle intenzioni – le esigenze di porre fine all’infrazione della normativa comunitaria, di assicurare la continuità nella gestione del servizio di smaltimento e gestione integrata dei rifiuti e di tutelare le stesse imprese.
I contenuti dell’Accordo in sintesi consistevano:
– nell’obbligo, per gli Operatori industriali, di proseguire il servizio sino alla conclusione della procedure ad evidenza pubblica e di partecipare alla procedura negoziata che sarebbe stata bandita in caso di infruttuoso esperimento della gara aperta (a condizioni tali da evitare la perdita dell’investimento effettuato);
nella quantificazione dei costi sostenuti fino al 31 dicembre 2008, che l’Advisor aveva calcolato in € 45.422.066,00;
– nell’obbligo, per l’eventuale aggiudicatario della gara, di tenere indenni gli Operatori dai costi sostenuti nonché di corrispondere circa 35 milioni di euro per il subentro nei rapporti contrattuali.
Il 27 aprile 2009, veniva bandita sulla GUCE la gara aperta per la gestione del sistema integrato finalizzato al trattamento e smaltimento dei rifiuti prodotti nell’ATO di Palermo, con produzione di energia elettrica conseguente al trattamento negli impianti di termovalorizzazione.
Il disciplinare prevedeva – in sintesi – la remunerazione delle spese già sostenute dagli originari concessionari e dei costi relativi allo scioglimento dei contratti in essere.
Poiché la gara andava deserta, il 23 luglio 2009 l’ARRA pubblicava sulla GUCE gli avvisi di avvio della procedura negoziata ai sensi dell’art. 57, co. 6, d.lgs. 163/2006.
Gli Operatori manifestavano il loro interesse, così come contemplato nell’art. 3 dell’Accordo, e venivano invitate dall’ARRA alla procedura negoziata (cfr. lettera di invito del 5 agosto 2009) precisandosi che le “condizioni iniziali del contratto sono quelle contenute nello schema di contratto di appalto allegato al bando pubblicato per la procedura aperta”.
A detto invito, seguiva un carteggio tra imprese e ARRA, nel quale, in sintesi, le prime chiedevano ulteriori garanzie in ordine al mantenimento dell’equilibrio economico finanziario dell’operazione.
Tuttavia, scaduto il termine del 31 agosto 2009 (per la presentazione delle domande di partecipazione alla procedura), l’ARRA doveva prendere atto chenessuna offerta era pervenuta.
A questo punto – dopo aver constatato che nessuna impresa aveva partecipato alla procedura negoziata – con la deliberazione impugnata (n. 339 dell’11 settembre 2009), l’ARRA procedeva alla risoluzione per inadempimento dell’Accordo e della Convezione.
In particolare, con il suddetto provvedimento l’ARRA:
– contestava alle imprese concessionarie la violazione dell’art. 3, comma 1, dell’Accordo, sia nella parte (primo punto) in cui prevedeva l’esecuzione dei lavori al 30 giugno 2009 e poi al 30 settembre 2009 (del tutto ineseguiti), sia nella parte (secondo punto) relativa alla mancata partecipazione alla procedura negoziata;
– e risolveva la Convenzione, sia per le ragioni di cui sopra, sia per ulteriori inadempimenti concernenti obblighi ancora vigenti pur a seguito della sentenza della Corte di Giustizia del 18 luglio 2007.
Infine, in data 25 settembre 2009, l’ARRA provvedeva all’escussione delle polizze fideiussorie stipulate dagli Operatori con Zurich International Italia (polizze 950D9881 del 13 giugno 2003), rilasciate per le finalità di cui alla Convenzione per una somma pari a euro 23.225.400,00, e questo in ragione dei gravi inadempimenti in cui le Ricorrenti sarebbero incorse.
II. Con il ricorso in esame le società Tifeo Energia Ambiente s.c.p.a. ed Elettroambiente s.p.a. hanno impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe.
Lamentano:
1) eccesso di potere per erroneità e pretestuosità dei presupposti e della motivazione, travisamento dei fatti e sviamento di potere, difetto di istruttoria, contraddittorietà, ingiustizia grave e manifesta e lesione del legittimo affidamento; nonché violazione dell’art. 97 della Costituzione, degli Accordi stipulati il 28.4.2009, degli artt. 1218, 1176, 1322, 1372, 1453 e 1455 c.c., dell’art. 11 della l. 241/90 e dei principi generali in materia di obbligazioni e contratti, deducendo:
– di non essersi mai immotivatamente ed inopinatamente rifiutate di partecipare alla procedura negoziata, ma di aver ripetutamente richiesto all’ARRA i chiarimenti indispensabili per la formulazione dell’offerta, nel rispetto dell’art. 3 dell’Accordo, che sanciva un obbligo di partecipazione alla procedura negoziata (in caso di gara deserta, come in affetti avvenuto) sol se fosse stato garantito l’equilibrio economico e finanziario del progetto iniziale;
– che non essendo stato garantito dall’ARRA l’equilibrio economico finanziario, e avendo l’Agenzia indetto una procedura di gara radicalmente diversa rispetto a quella originaria ed in difformità a quanto pattuito in sede di Accordo, il contestato inadempimento era da imputare esclusivamente al soggetto pubblico;
– che le contestazioni sulla mancata esecuzione dei cc.dd. “lavori interinali” sono state avanzate dall’ARRA in violazione dell’art. 1185 c.c., prima della scadenza del termine del 30 settembre 2009; e che il contestato inadempimento, quand’anche esistente, non è qualificabile “grave” ai sensi dell’art. 1455 c.c.;
– di non essere state inadempienti rispetto alla Convenzione, e che l’illegittimità della procedura, rilevata dalla sentenza della Corte di Giustizia del 18 luglio 2007, è del tutto ascrivibile all’Amministrazione pubblica, la quale – in definitiva – è stata l’unica a violare gli accordi;
2) violazione e falsa applicazione dell’art. 57 e 118 del d.lgs. 163/2006 (cd. codice degli Appalti) e degli artt. 1, comma 1 bis e 11 della l. 241/1990, nonché eccesso di potere per contraddittorietà, perplessità, illogicità manifesta e sviamento, deducendo:
– che le disposizioni provvedimentali (di cui alla nota del 21.8.2009) secondo cui i requisiti stabiliti nel bando sono stati riconosciuti “negoziabili” violano la regola della par condicio dei concorrenti (che impone l’immutabilità delle condizioni di gara);
– e che il bando è illegittimo anche per violazione dell’art. 118 d.lgs. 163/2006, in quanto ha imposto il divieto assoluto di subappalto nella categoria prevalente (laddove la suddetta norma lo consente nella quota massima del 30%);
3) eccesso di potere sotto tutti i possibili profili sintomatici e, nella specie, per erroneità nella motivazione, nonchè violazione e falsa applicazione dell’art. 21 septies e dell’art. 11, co. 4 e 21 quinquies della l. 241/90, deducendo:
– che i “profili di nullità scaturenti dalla dichiarata illegittimità della procedura di gara statuita dalla sentenza della Corte di Giustizia” in realtà non sussistono, posto che l’atto amministrativo contrario al diritto comunitario non può considerarsi nullo (non essendo ricompresa tale causa di nullità tra quelle tassativamente previste dalla legge);
– che la sentenza della Corte di Giustizia non costituiva e non può costituire un giusta causa di risoluzione dell’Accordo e della Convenzione; e ciò a maggior ragione in quanto le questioni poste dalla violazione del diritto comunitario erano state risolte dall’Accordo del 28 aprile 2009;
– che l’ARRA ben avrebbe potuto recedere unilateralmente dall’Accordo ai sensi dell’art. 11, comma 4, della l. 241/90, o revocarlo in autotutela ai sensi dell’art. 21 quinquies l. 241/90, ma che avrebbe dovuto indennizzare i soggetti privati pregiudicati (ciò che non ha fatto perché ha ritenuto la soluzione, ancorchè giusta ed equa, troppo onerosa per essa);
4) eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica, deducendo:
– che l’ARRA ha strumentalmente impedito l’attivazione dei rimedi risolutori già previsti (sia normativamente che in via pattizia), per evitare di dover rimborsare alle imprese aggiudicatarie i costi già sostenuti e di dover corrispondere loro le indennità dovute;
– che, in particolare, l’Amministrazione ha congegnato le procedure concorsuali in modo da impedire l’aggiudicazione sia ad un nuovo Operatore industriale, sia alle stesse società di progetto che erano state concessionarie ab origine (e che, stipulando l’Accordo, si erano impegnate a partecipare alla procedura negoziata laddove fosse stato loro garantito l’equilibrio economico e finanziario del progetto); che, in sostanza, la gara è stata congegnata in modo da andare deserta (posto che richiedeva una serie di requisiti, sia di natura tecnico finanziaria che di natura economica, assolutamente irragionevoli);
– e che anche il riferimento al dovere di dare esecuzione alla sentenza della Corte di Giustizia è un chiaro sintomo di sviamento, posto che, nell’immediato, la soluzione adottata rispetto alla sentenza medesima era quella dell’Accordo, ossia una soluzione conservativa rispetto a quanto già in essere, nulla lasciando presagire una successiva risoluzione.
Con il ricorso in esame le società ricorrenti chiedono altresì la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno, suggerendo una liquidazione equitativa e riservandosi la quantificazione in corso di causa.
Deducono, al riguardo, che il risarcimento dovrebbe comprendere la perdita di utili dallo svolgimento ventennale del servizio e della relativa remunerazione, oltre al valore della remunerazione da CIP6. Ciò corrisponderebbe ad una somma superiore agli ottanta milioni di euro, tenuto conto che questa somma avrebbe dovuto essere corrisposta da un eventuale aggiudicatario della gara (andata, invece deserta) alle società di progetto, in ragione dei costi sostenuti, come accertati dall’Advisor, nonchè del valore degliassets.
Sotto diverso profilo, il risarcimento dovrebbe comprendere – ad avviso delle ricorrenti – anche il danno per la violazione del legittimo affidamento, tenuto conto dell’errore commesso dall’Amministrazione sin dalla pubblicazione del bando di gara nel 2002 (dichiarato non conforme al diritto comunitario dalla Corte di Giustizia europea).
III. A decorrere dal 1° gennaio 2010, l’ARRA veniva soppressa (art. 10 della l.r. 16 dicembre 2008 n. 19) e le funzioni e i compiti da essa esercitati sono stati trasferiti al neonato Assessorato Regionale dell’Energia e dei Servizi di pubblica utilità (in seguito: l’Assessorato), ex art. 9, co. 2, della l.r. 16 dicembre 2008, n. 19.
L’Assessorato, tenuto conto della discrasia esistente tra provvedimenti dell’ARRA e risultanze della sentenza della Corte di Giustizia del 2007 (i primi fondati su un presunto inadempimento delle società, la seconda basata sulla nullità dell’intera procedura) procedeva ad una nuova valutazione dell’azione amministrativa (cfr. delibera di Giunta del 18 marzo 2010, n. 63) e con nota del 7 maggio 2010, n. 15766, rendeva ai raggruppamenti interessati avviso di avvio del procedimento per la declaratoria di nullità dell’intera procedura di affidamento indetta con ordinanza commissariale 670/2002.
In data 22 settembre 2010, il Presidente della Regione Siciliana e l’Assessore Regionale per l’energia e i servizi di pubblica utilità, adottavano il decreto prot. 548/GAB (in seguito, “ il Decreto”), notificato il 19 luglio 2011.
Con il suddetto Decreto veniva ribadita la nullità di tutta la procedura di gara e delle relative Convenzioni; e ciò in ragione e per effetto della già menzionata sentenza della Corte di Giustizia..
Ma l’Amministrazione regionale giustificava l’annullamento anche con i seguenti due ulteriori motivi:
l’illecito collegamento tra i raggruppamenti, volto ad alterare la concorrenza ed a determinare una sostanziale turbativa nel libero gioco delle offerte;
la circostanza che la società Altecoen s.r.l.. originariamente associata a due dei quattro raggruppamenti concessionari, era risultata soggetta ad infiltrazioni da parte della criminalità organizzata.
Pertanto, con il Decreto 548/10, la Regione Sicilia annullava in autotutela l’intero procedimento (ed i relativi atti procedimentali a partire dall’ordinanza commissariale 333/2002).
IV. Con ricorso per motivi aggiunti notificato il 3.10.2011 le società Tifeo Energia Ambiente s.c.p.a. ed Elettroambiente s.p.a. hanno impugnato il provvedimento in questione chiedendone l’annullamento, per le conseguenti statuizioni reintegratorie e di condanna (anche al risarcimento dei danni).
Lamentano, al riguardo:
1) eccesso di potere per sviamento, ingiustizia manifesta, contraddittorietà, illogicità e perplessità dell’azione amministrativa, nonché violazione dell’art. 97 della Costituzione e dei principi di buon andamento e imparzialità dell’Amministrazione, deducendo:
– che la vera ragione che ha condotto la Regione a disconoscere il proprio precedente operato non risiede nell’esito del giudizio della Corte di Giustizia (noto sin dal 2007), bensì nel timore di subire, nel giudizio di merito, una condanna al risarcimento del danno(cfr. par. 10 del Decreto e la relazione allegata D.G.R. 18 marzo 2010 n. 63);
– che le motivazioni basate sull’asserito pericolo di infiltrazioni mafiose e sul preteso illecito collegamento fra raggruppamenti, sono del tutto pretestuose e “costruite” su mere supposizioni;
2) eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità e perplessità dell’azione amministrativa, violazione del principio di legalità e del principio di proporzionalità, violazione dell’art. 21 septies della legge 241/90 e dell’art. 21 nonies l. 241/90, deducendo:
– che i profili di nullità asseritamente scaturenti dalla dichiarata illegittimità della procedura di gara statuita dalla sentenza della Corte di Giustizia, in realtà non sussistono, posto che l’atto amministrativo contrario al diritto comunitario non può considerarsi nullo(non essendo ricompresa tale causa di nullità tra quelle tassativamente previste dalla legge);
– che la sentenza della Corte di Giustizia non costituiva e non può costituire un giusta causa di risoluzione dell’Accordo e della Convenzione; e ciò a maggior ragione in quanto le questioni poste dalla violazione del diritto comunitario erano state risolte dall’Accordo del 28 aprile 2009;
– che anche l’annullamento d’ufficio della procedura sarebbe illegittimo, perché alle violazioni di legge poste a suo fondamento, la Regione medesima avrebbe già trovato rimedio attraverso l’Accordo del 2009 (firmato dall’ARRA), che rimodulava l’assetto di interessi in gioco e lo faceva in senso diametralmente opposto a quello poi fatto proprio dalla Regione nel 2010; e che in ogni casonon sono stati rispettati i parametri previsti dall’art. 21 nonies per la declaratoria di annullamento (interesse pubblico, termine ragionevole, interessi dei destinatari);
3) eccesso di potere per carenza istruttoria, difetto di motivazione, illogicità manifesta ed irragionevolezza, nonché violazione del principio “tempus regit actum”, deducendo:
– che la motivazione relativa all’asserito collegamento fra i raggruppamenti (in funzione anticoncorrenziale) è pretestuosa in quantola circostanza era ben nota all’Amministrazione regionale fin dal 2002 e non rientrava tra le cause di esclusione di cui agli atti di concessione adottati nel 2002;
– che nel 2002 le norme sull’esclusione delle imprese collegate non erano applicabili agli appalti di servizi (contrariamente a quanto accadeva per gli appalti di lavori, ex art. 10, co. 1 bis della l. Merloni);
– che, in ogni caso, l’applicazione della norma avrebbe necessitato di un contraddittorio con le imprese, essendo certamente illegittimo un sistema di esclusione automatico (cfr. art. 34, co. 2, d.lgs. 163/2006, disapplicato prima, e abrogato poi dal d.l.135/2009 in ragione della sentenza della Corte di Giustizia del 19 maggio 2009 C-538/2007);
4) violazione e falsa applicazione dell’art. 4 del d.P.R. 490/1994 e dell’art. 11 d.P.R. 252/1998., nonché del combinato disposto dell’art. 12 d.P.R. 252/1998 e dell’art. 37 d.lgs. 163/2006 ed eccesso di potere per carenza di istruttoria e grave difetto di motivazione, illogicità, irragionevolezza e violazione del principio di buon andamento dell’amministrazione, deducendo:
– che la società Altecoen s.r.l. – sospettata di subire gli effetti delle infiltrazioni mafiose – aveva costantemente ottenuto la positiva certificazione antimafia (“come risulta dalla più recente certificazione rilasciata dalla CCIAA di Enna in data 24.5.2010”, nonché dalla risposta all’interpellanza parlamentare n.2-00698 fornita dal Sottosegretario di Stato per i rapporti con il Parlamento nella seduta n.208 del 20.9.2007);
– che in realtà i fatti posti alla base delle decisioni cui la Regione è pervenuta con il provvedimento impugnato erano noti da tempo in ambito regionale e, comunque, in base alle norme di legge citate nella rubrica della censura, potevano condurre alla revoca degli atti relativi alle procedure di appalto, o al recesso dai medesimi, ma non all’annullamento, facendo salvo il pagamento delle opere eseguite;
5) violazione, per mancata applicazione, del d.lgs. 53/2010 e degli artt. 121 e 122 c.p.a., carenza di potere e violazione dei principi di proporzionalità e imparzialità, deducendo:
– che la Regione, caducando la procedura di gara, ha agito in carenza di potere, in quanto non ha tenuto conto dell’evoluzione legislativa successiva alla introduzione del d.lgs. 53/2010 (oggi, artt. 121 e 122 c.p.a.), che attribuisce solo al giudice il potere di caducare il contratto stipulato tra Amministrazione e privato, tenendo conto degli interessi pubblici in gioco;
6) violazione dell’art. 2 della l.r. 10/1991 e del principio del buon andamento dell’Amministrazione, deducendo che il procedimento iniziato dalla Regione e conclusosi con il provvedimento impugnato avrebbe dovuto concludersi entro 30 giorni dal suo inizio e comunque entro trenta giorni dalla ricezione delle controdeduzioni delle parti, quindi entro il 17 luglio 2010, laddove il Decreto 548 è del 22 settembre 2010, notificato addirittura il 19 luglio 2011.
Infine, sotto il profilo risarcitorio, le società ricorrenti hanno ribadito le domande proposte già col ricorso introduttivo, quantificando le somme richieste in non meno di euro 49.555.742,00, pari ai costi sostenuti per la realizzazione del progetto.
In subordine, in caso di rigetto dei ricorsi e di conferma della legittimità dell’operato dell’Assessorato regionale, le Ricorrenti hanno chiesto il risarcimento del danno ex art. 2043 c.c. nei confronti dello Stato italiano, stante le ripetute illegittimità commesse del Commissario Delegato, a partire dal 2002, e consistite nell’indizione di una procedura gravemente viziata, nella quale, tuttavia, i vari raggruppamenti hanno riposto incolpevole affidamento.
Le parti hanno stimato tali danni in euro 49.555.742,00 a titolo di danno emergente e in euro 88.8 milioni a titolo di lucro cessante, come da allegata relazione di stima.
V. Ritualmente costituitasi con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, la Presidenza del Consiglio dei Ministri ha eccepito il propriodifetto di legittimazione passiva e comunque l’infondatezza del ricorso.
Originariamente costituitasi anche per l’A.R.R.A. (cfr. atto di costituzione del 16.11.2009, depositato il 22.12.2009), nella memoria del 18.4.2013 (depositata il 20.4.2013) l’Avvocatura dello Stato ha successivamente precisato che quest’ultima (l’Agenzia) è stata soppressa e che le relative funzioni sono state trasferite al Dipartimento Regionale dell’Acqua e dei Rifiuti dell’Assessorato Regionale dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità.
Ritualmente costituitasi, la Regione Siciliana (difesa dall’avv. Carmelo Pietro Russo del libero foro, e non dall’Avvocatura dello Stato, stante il potenziale conflitto di interessi con lo Stato) ha eccepito:
a) l’improcedibilità del ricorso principale per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto l’oggetto del medesimo, ossia la delibera ARRA 339/2009, è stata annullata in autotutela dal Decreto 548/2010, oggetto dei motivi aggiunti;
b) il difetto di legittimazione passiva della Regione Siciliana, poiché le Ricorrenti ricollegano la pretesa risarcitoria ai vizi dell’originario bando di gara (redatto dal Commissario Delegato, organo dello Stato), in base al quale le offerte provenienti da soggetti “sovrapponibili” avrebbero potuto essere positivamente valutate attraverso un’apposita attività di “sistemazione” da parte del Commissario Delegato, “ allo scopo di renderle territorialmente complementari”, così superando la questione della provenienza delle offerte stesse da soggetti sostanzialmente collegati;
c) la tardività della domanda risarcitoria, in quanto, anche prima dell’entrata in vigore del Codice del Processo Amministrativo, la giurisprudenza faceva decorrere il termine di prescrizione quinquennale dalla data dell’illecito (nel caso di specie, l’illecito si sarebbe verificato al momento dell’emissione dell’avviso relativo alle concessioni di servizio del 2002, poi dichiarato illegittimo dalla Corte di Giustizia);
d) e, comunque, l’infondatezza nel merito del ricorso.
Dette eccezioni, unitamente alla puntuale e argomentata confutazione dei motivi posti alla base del ricorso per motivi aggiunti avverso il Decreto 548/2010, sono state ribadite nella seconda memoria, depositata il 24 ottobre 2012.
VI. In data 8 aprile 2013, quando già era fissata al 7 maggio successivo l’udienza pubblica per la discussione del ricorso oggetto del presente giudizio e di tutti quelli incardinati dai raggruppamenti originari concessionari, le società ricorrenti hanno depositato una istanza di rinvio dell’udienza pubblica, in quanto il giudizio pendente avanti al Tribunale di Milano – avente ad oggetto l’escussione delle fideiussioni – era stato sospeso ex art. 295 c.p.c.
Avverso l’ordinanza di sospensione, le società ricorrenti avevano depositato presso la Corte di Cassazione un ricorso per regolamento di giurisdizione, la cui discussione era stata fissata per il 14 maggio 2013.
Pertanto, le medesime parti hanno chiesto il rinvio della trattazione della causa amministrativa, onde evitare contrasti di decisioni con la Suprema Corte sul punto della giurisdizione.
La Regione Siciliana, con memoria depositata il 20 aprile 2013, si è fermamente opposta al rinvio, rilevando che i profili di giurisdizione, sollevati nel regolamento, attengono esclusivamente all’art. 133, co.1, lett. p) c.p.a., ossia ai provvedimenti del Commissario delegato, laddove, nel caso concreto, avendo il Decreto 548/10 annullato il precedente Accordo inter partes del 28 aprile 2009, la giurisdizione non può che essere del Giudice Amministrativo, in base agli art. 121, co. 1, lett. a) c.p.a. (inefficacia del contratto in ragione della illegittima mancata pubblicazione del bando di gara) e 133, co. 1, lett. a2) c.p.a. (giurisdizione sugli accordi procedimentali).
In pari data, con ulteriore memoria, la Regione ha nuovamente confutato nel merito le deduzioni avversarie contenute nel ricorso e nei motivi aggiunti.
Sempre il 20 aprile 2013, l’Avvocatura dello Stato ha depositato una memoria per la Presidenza del Consiglio dei Ministri, con la quale:
ha eccepito, ancora una volta, il difetto di legittimazione passiva dello Stato, in quanto è la Regione Sicilia ad essere subentrata al Commissario Delegato al termine della fase emergenziale della gestione dei RSU (2006); e la tardività delle richieste risarcitorie;
e, nel merito, l’infondatezza del ricorso.
Con memoria del 26 aprile 2013, le ricorrenti hanno replicato alle memorie delle parti pubbliche.
VII. Il 30 aprile 2013, le Ricorrenti hanno depositato un regolamento di giurisdizione ex art. 41 c.p.c. relativo al presente giudizio, prospettando una identità sostanziale tra il petitum del ricorso amministrativo e quello del ricorso civile pendente innanzi al Tribunale di Milano, in relazione al quale pendeva – come già rilevato – un regolamento di giurisdizione presso la Corte (RG 21397/2012) volto ad ottenere l’affermazione del potere del G.O. di pronunciarsi senza alcuna pregiudizialità, e nel quale il Procuratore Generale, nelle conclusioni depositate il 28 gennaio 2013, ha ritenuto la sussistenza della giurisdizione ordinaria, trattandosi di atti successivi al momento genetico delle obbligazioni contrattuali.
Pertanto, hanno chiesto al Collegio la sospensione del giudizio ex art. 367 c.p.c.
Con memoria del 4 maggio 2013, la Regione si è opposta alla sospensione, in ragione della manifesta infondatezza del ricorso per regolamento di giurisdizione proposto innanzi a questo Tribunale Amministrativo.
VIII. In data 7 maggio 2013, uditi i Difensori delle parti, i quali hanno insistito nelle rispettive richieste ed eccezioni (sia in ordine alla sospensione del giudizio ex art. 367 c.p.c., sia sul merito del ricorso), la causa è stata posta in decisione.
DIRITTO
1. Le domande giudiziali sono parte improcedibili e per il resto infondate, nei sensi e per le ragioni che si passa ad esporre.
1.1. La domanda di sospensione del giudizio ex artt.10 c.p.a. e 41 e 367 c.p.c., non merita accoglimento, appalesandosi manifestamente infondato il ricorso per regolamento di giurisdizione sul quale si basa.
Come già cennato, con il ricorso in esame le ricorrenti richiamano e fanno proprie le conclusioni del Sostituto Procuratore Generale relative ad un altro procedimento per regolamento di giurisdizione da esse proposto, nascente nell’ambito del giudizio civile pendente innanzi al Tribunale di Milano nella causa relativa all’escussione delle fideiussioni prestate dalle medesime in qualità di ex concessionarie del servizio pubblico di raccolta dei rifiuti in Sicilia.
Secondo la tesi fatta propria dalle ricorrenti, qualsiasi questione concernente l’attività di autotutela amministrativa successiva alla sottoscrizione dei rapporti convenzionali (rectius: negoziali) fra la Pubblica Amministrazione e le società private, dovrebbe essere devoluta all’Autorità Giudiziaria Ordinaria (A.G.O.); e ciò in quanto dalla data dell’instaurazione del rapporto negoziale la Pubblica Amministrazione, ormai agente in qualità di contraente (e dunque in posizione di pariteticità), non potrebbe più esercitare alcun potere di supremazia o di imperio (senza perciò stesso ledere illecitamente i diritti soggettivi dell’altro contraente).
Sempre secondo la tesi in esame, ogniqualvolta il giudizio verta sull’annullabilità di atti negoziali, atti perciò stesso inidonei ad affievolire diritti soggettivi, la giurisdizione spetterebbe all’AGO, indipendentemente dal fatto che siano stati impugnati provvedimenti amministrativi presupposti.
Ad avviso del Collegio, tale tesi è palesemente infondata perché non tiene conto, all’evidenza, del combinato disposto degli artt. 121, co. 1, lett. ‘a’ e 133, co. 1, lett. ‘a/2’ ed ‘e’ del Codice del processo amministrativo, che stabiliscono espressamente:
che nell’annullare l’aggiudicazione definitiva, perché avvenuta senza la prescritta previa pubblicazione del bando o dell’avviso di gara, il Giudice Amministrativo dichiara anche – avendone dunque il pieno potere – l’inefficacia del contratto;
e che in caso di “controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative”, la giurisdizione spetta in via esclusiva al Giudice amministrativo.
Tanto sopra premesso, non resta che evidenziare che l’odierno contenzioso scaturisce (anche, ma non solo) dall’annullamento, da parte dell’ARRA prima e della Regione poi, dell’intera procedura di affidamento del servizio pubblico di smaltimento dei RSU per ragioni legate proprio al mancato rispetto della normativa comunitaria relativa alla pubblicazione del bando di gara sulla GUCE, così come stabilito sia dalla ormai risalente Direttiva 92/50/CEE, e ribadito dalla più recente Direttiva 07/66, recepita nel nostro Ordinamento con il d.lgs. 53/2010, poi trasfuso, in parte, nel Codice del processo.
L’infrazione alla normativa comunitaria, sanzionata dalla Corte di Giustizia nella nota sentenza del 18 luglio 2007, sta quindi espressamente alla base delle decisioni impugnate in questa sede (cfr. art. 3 del Decreto 548/2010), con la conseguenza che la giurisdizione spetta, sul punto, al Giudice Amministrativo, ben potendo il giudice amministrativo giudicare sull’efficacia del contratto.
Valga sul punto la recente decisione delle Sezioni Unite dell’8 agosto 2012, n. 14260, secondo la quale sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in ordine alle domande di dichiarazione di inefficacia o di nullità del contratto di fornitura alla p.a. conseguente all’annullamento in autotutela, confermato in sede giurisdizionale, delle deliberazioni di affidamento diretto, senza indizione di gara, attuato in violazione delle norme comunitarie e nazionali (imponendo tanto il medesimo diritto comunitario quanto il vigente sistema interno la trattazione unitaria delle domande di affidamento dell’appalto e di caducazione del contratto concluso per effetto dell’illegittima aggiudicazione, come anche delle domande restitutorie direttamente connesse alla declaratoria di inefficacia o di nullità del contratto stesso).
Ed anche considerando l’art. 133, co. 1, lett. a.2) c.p.a., il Collegio non può che ritenere non fondata la contestazione in ordine alla propria giurisdizione.
Detta disposizione, infatti, devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salve ulteriori previsioni di legge, le controversie in materia di “ formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo”, ivi compresa, quindi, anche le questioni sul risarcimento del danno (sul punto, ex plurimis, Cons. St, sez. IV, 09 gennaio 2013 n. 81; id., 28 novembre 2012 n. 6033; id., 02 febbraio 2012, n. 616) o sul recesso di una delle parti dall’accordo (Cass. civ., sez. un., 03 ottobre 2011, n. 20143).
In tale novero può certamente ricondursi l’Accordo del 28 aprile 2009, poi risolto con i provvedimenti impugnati, e sul quale le imprese ricorrenti fondano le loro pretese risarcitorie.
Esso, infatti, ha natura di accordo procedimentale ex art. 11 l. 241/90, tra la parte pubblica e le parti private, volto alla definizione del procedimento di affidamento del servizio, già oggetto della Convenzione poi dichiarata illegittima dalla sentenza della Corte di Giustizia.
Ne discende che, anche sotto il profilo relativo all’esecuzione dell’accordo medesimo, la giurisdizione non può che appartenere al giudice amministrativo.
Vi è, infine, un ulteriore profilo dirimente dal quale non sembra potersi prescindere al fine del giudizio sul regolamento di giurisdizione in esame.
La Suprema Corte ha affermato che “il ricorso per regolamento di giurisdizione è inammissibile per sopravvenuta carenza di interesse, allorché, successivamente alla sua proposizione e nelle more del procedimento di cassazione, il giudice amministrativo abbia, nel relativo giudizio, pronunciato sentenza di primo grado” (Cass. civ., sez. un., 13 marzo 2009, n. 6057).
Ciò sulla base del semplice ragionamento basato sulla testuale previsione di cui all’art. 100 c.p.c. (“per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi l’interesse”), disposizione che, a detta della Cassazione, “trova applicazione anche con riguardo al ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, il quale è inammissibile ove, per qualsiasi motivo, faccia difetto l’interesse ad agire (cfr., Cass., sez. un., 30 giugno 2008, n. 17776; Cass., sez. un., 19 dicembre 2007, n. 26734; Cass., sez. un., 30 maggio 2005, n. 11328).
L’interesse ad agire deve infatti sussistere non solo nel momento in cui è proposta l’azione o l’impugnazione, ma anche nel momento della decisione, in relazione alla quale, ed in considerazione della domanda originariamente formulata, va valutato (Cass. civ, sez. un., 29 novembre 2006, n. 25278; Cass. civ., sez. un., 6 dicembre 2006, n. 26171).
Ne discende che nel caso di specie, poiché l’udienza per la decisione del regolamento di giurisdizione è fissata al 14 maggio 2013, e poiché, per espressa disposizione di legge, a decorrere dall’odierna udienza pubblica (7 maggio) il Collegio ha 7 giorni di tempo per pubblicare anche solo il dispositivo della presente decisione (art. 120, co. 9, c.p.a.), può ragionevolmente presumersi che la Suprema Corte possa anche omettere di pronunciarsi sulla questione della giurisdizione qualora, come in questo caso, il giudice amministrativo abbia ritenuto non fondato il regolamento di giurisdizione e pronunciato sentenza.
Ragione in più per trattenere la causa in decisione sul punto, senza sospendere il giudizio, laddove non vi siano le dovute certezze sulla fondatezza della questione di giurisdizione sollevata.
1.2. L’eccezione sollevata dalla Regione Sicilia e dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, secondo cui il ricorso introduttivo è divenuto improcedibile per effetto dell’avvenuta proposizione del ricorso per motivi aggiunti, merita accoglimento.
Come già illustrato, con la delibera n. 339 dell’11 settembre 2009, impugnata con il ricorso principale (gli altri provvedimenti ivi parimenti impugnati non sono altro che atti a questo collegati, lesivi in ragione dell’esistenza del primo), l’ARRA ha proceduto, nei confronti dal raggruppamento guidato da PEA, alla risoluzione per inadempimento dell’Accordo del 28 aprile 2009 e della Convezione stipulata inter partes il 17 giugno 2003.
Le imprese concessionarie, come detto, hanno proceduto a contestare la citata delibera in sede giurisdizionale, chiedendo altresì il risarcimento dei danni asseritamente subito per effetto della caducazione degli accordi a vario titolo stipulati con l’Agenzia regionale.
Detta delibera, tuttavia, è stata a sua volta dichiarata nulla e, in subordine, annullata in autotutela dalla Regione Sicilia che, con il Decreto 548/2010, ha provveduto a rivalutare l’intera procedura ab origine, motivando nuovamente in ordine alla stessa e alle ragioni per le quali essa doveva considerarsi nulla oppure annullata in via di autotutela.
Orbene, le motivazioni poste alla base del Decreto, assorbono quelle poste alla base della delibera n. 339/2009.
In particolare, è tranciante l’affermazione, contenuta nell’ultimo “ CONSIDERATO” della delibera 339/2009 in base al quale “in ogni caso, la prosecuzione di ogni rapporto contrattuale con l’Operatore industriale è preclusa dalle determinazioni assunte e comunicate dalla Commissione europea a seguito della sentenza della Corte di Giustizia C-382/05 del 18/07/2007”.
Ciò significa che, a prescindere dal merito delle valutazioni dell’ARRA in ordine all’inadempimento o meno delle società concessionarie rispetto all’Accordo del 2009 e alla Convenzione del 2003, l’effetto del pronunciamento del giudice comunitario è da solo sufficiente a determinare la caducazione degli accordi stipulati con le società coinvolte nel progetto.
Orbene, con la medesima motivazione, l’art. 3 del Decreto 548/2010 ha dichiarato la nullità, e disposto in subordine l’annullamento, delle Convenzioni sottoscritte tra ARRA e Operatori in esecuzione delle procedure di affidamento avviate con l’ordinanza commissariale 670/2002.
Per effetto di ciò, andando oltre e “a modifica di quanto disposto nelle richiamate deliberazioni dell’Agenzia Regionale per i rifiuti e le acque n. 339, 340, 341 e 342 dell’11 settembre 2009”, la Regione Siciliana, subentrata all’ARRA dal 1 gennaio 2010, ha caducato tutti gli Accordi sottoscritti in data 28 aprile 2009 (art. 4 Decreto).
Ne consegue, senza ombra di dubbio, che il Decreto 548/2010, anche se basato, come si vedrà nel prosieguo della presente sentenza, anche su motivazioni ulteriori rispetto a quelle della delibera 339/2009, sicuramente assorbe in sé il contenuto di quest’ultimo provvedimento, perché supera la questione dell’inadempimento degli Operatori industriali alle pattuizioni contrattuali, e riconduce il tutto alla dichiarata nullità della procedura di affidamento del servizio, per effetto della sentenza della Corte di Giustizia del 2007, che ha accertato le plurime violazioni del diritto comunitario commesse sin dal 2002 dall’allora Commissario Delegato alle gestione dell’emergenza, nonché, come si vedrà, al “collegamento sostanziale” tra i raggruppamenti aggiudicatari.
Stando così le cose, l’intero ricorso introduttivo (ivi comprese le domande risarcitorie, riprodotte identiche nei contenuti e, anzi, ampliate nei motivi aggiunti) deve ritenersi superato dall’impugnazione, con i motivi aggiunti, del Decreto 548/2010, che assorbe, nei contenuti, la delibera 339/2009.
A ciò si aggiunga che l’improcedibilità è stata anche dichiarata dal C.G.A., con parere n. 451/2011 emesso nell’ambito del ricorso straordinario al Presidente della regione Siciliana proposto dalla società EMIT (impresa associata alle odierne ricorrenti) avverso la deliberazione dell’ARRA n. 339/2009.
In tale contesto, il C.G.A. ha addirittura affermato l’improcedibilità per cessata materia del contendere, “ avendo il Governo Regionale (…) proceduto nel settembre ottobre 2010 alla declaratoria di nullità, e comunque, in via subordinata, all’annullamento in autotutela, di tutti gli atti e i provvedimenti relativi alla suddetta procedura di affidamento”.
Il ricorso introduttivo va dunque dichiarato improcedibile, stante la carenza di interesse delle parti alla decisione dello stesso, restando ogni determinazione sul punto assorbita dalla decisione sul provvedimento più recente e più esaustivo, con il quale, come detto, un nuovo soggetto pubblico ha proceduto, in luogo di altro soggetto ormai estinto, alla rivalutazione delle circostanze di fatto e di diritto nonché e degli interessi delle parti.
1.3. Le eccezioni di difetto di legittimazione passiva sollevate dalla Regione Sicilia e dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, non possono essere accolte.
Nel giudizio, come circoscritto ai soli motivi aggiunti, sono legittimate passivamente, infatti, sia la Regione Sicilia, sia la Presidenza del Consiglio.
La prima per ovvie ragioni, essendo venuti meno, con l’improcedibilità del ricorso introduttivo, i profili di possibile estraneità prospettati dalla difesa della Regione e dovuti all’emanazione dei provvedimenti di matrice commissariale, quindi statale, cui le Ricorrenti, secondo la difesa regionale, ricollegano la pretesa risarcitoria.
Quanto alla Presidenza del Consiglio, quindi allo Stato, la legittimazione passiva della stessa risiede nell’esistenza di una domanda risarcitoria anche nei suoi confronti, sia pure proposta in via subordinata, alla luce delle asserite illegittimità commesse del Commissario Delegato, a partire dal 2002, e consistite nell’indizione di una procedura gravemente viziata, nella quale, tuttavia, i vari raggruppamenti hanno riposto incolpevole affidamento.
1.4. Nel merito, il ricorso per motivi aggiunti è infondato.
1.4.1. Al fine di evidenziare le motivazioni di tale assunto, il Collegio ritiene necessaria una ricognizione preliminare del contenuto del provvedimento con esso impugnato (atto del Presidente della regione Sicilia e dell’Assessore Regionale per l’Energia e per i Servizi di Pubblica Utilità n.548/gab del 22.9.2010).
Nell’impugnato provvedimento, dopo aver ripercorso i fatti-base della vicenda (parr. 1-7) la Regione dà atto (par. 8-9) di una discrasia tra la determinazione della Giunta regionale dell’11 settembre 2009 n. 348, che dava mandato all’ARRA di ridefinire i rapporti con gli Operatori nelle dovute forme giuridiche “tenuto conto dei profili di nullità scaturenti dalla dichiarata illegittimità della procedura di gara statuita dalla sentenza della Corte di Giustizia”, ed i successivi provvedimenti dell’Agenzia, tra cui il n. 339 dell’11 settembre 2009, che procedeva alla risoluzione per inadempimento dei contratti di affidamento del servizio medio tempore stipulati (enunciando i profili di nullità di cui alla citata decisione ed affermando la perdurante efficacia delle originarie convenzioni di affidamento).
La nuova valutazione da parte della Regione, disposta con la delibera del 18 marzo 2010, n. 63, tiene conto altresì di due fatti nuovi, ossia della paventata infiltrazione nella società Altecoen s.r.l. (membro di due dei quattro raggruppamenti concessionari, fra i quali proprio il ricorrente) da parte della criminalità organizzata (par. 11, lett. a), e delle “ripetute intersezioni di alcune delle imprese componenti” tra i quattro raggruppamenti aggiudicatari, congegnate in modo tale da “adombrare, per la loro concreta articolazione, rilevanti sintomi dell’esistenza di un collegamento sostanziale tra tutti i raggruppamenti (atto a turbare la obiettività della gara e la effettiva concorrenzialità delle offerte).
In ordine alla questione delle infiltrazioni criminali, con l’art. 2 della parte dispositiva del provvedimento, la Regione decreta l’esclusione dei raggruppamenti costituiti con la società Altecoen (nella specie, Elettroambiente s.p.a. capogruppo più 3, DGI- Daneco Gestione Impianti capogruppo), oltre che degli altri due raggruppamenti (Elettroambiente s.p.a. capogruppo + 4 e Falck s.p.a. capogruppo + 7).
Nei parr. da 25 a 42, la Regione esamina i molteplici aspetti di collegamento sostanziale esistenti tra i quattro raggruppamenti concessionari, decretando, all’art. 1, l’esclusione delle offerte presentate dalle Ricorrenti (e da tutti gli altri raggruppamenti) nell’ambito della gara indetta con ordinanza del Commissario Delegato del 5 agosto 2002, n. 670, in ragione: a) della “ reiterata intersezione soggettiva di alcune delle imprese associate, presenti in più di un raggruppamento” (cfr. parr. 25-30); b) della ricorrenza delle circostanze riportate al punto 31; c) per l’effetto, dell’assenza di qualsiasi sovrapposizione territoriale nelle offerte (parr. 32-39).
Infine, nei parr. da 43 a 50, l’Assessorato approfondisce i “profili di nullità” della procedura, collegati alla sentenza della Corte di Giustizia del 18 luglio 2007, a causa della mancata pubblicazione del bando di gara nella GUCE, con il conseguente effetto caducatorio a catena sui contratti e in generale su tutti gli atti successivamente posti in essere nell’ambito della medesima procedura.
Per effetto di questo, all’art. 3 della parte dispositiva, dichiara la nullità della procedura e dispone l’annullamento in autotutela dell’ordinanza commissariale n. 333/2002, e di tutti gli atti in essa richiamati o adottati in suo presupposto, tra cui, espressamente, per ciò che concerne il presente ricorso, la Convenzione del 17 giugno 2003 e la delibera ARRA n. 339/2009.
1.4.2. Alla luce della struttura stessa del Decreto impugnato, il Collegio rileva che trattasi, chiaramente, di un provvedimento a motivazione plurima, basato, come tale, su ragioni diverse, ciascuna delle quali in grado di supportarne, da sola, la legittimità.
È infatti pacifico in giurisprudenza che, in presenza di provvedimenti con motivazione plurima, solo l’accertata illegittimità di tutti i singoli profili su cui essi risultano incentrati può comportare l’illegittimità e il conseguente effetto annullatorio dei medesimi (il principio è assolutamente pacifico e costantemente affermato in giurisprudenza, ex plurimis Cons. St., sez. V, 10 marzo 2009 n. 1383; id., 28 dicembre 2007, n. 6732; id., sez. IV, 10 dicembre 2007 n. 6325; id., sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2882; Tar Liguria, sez. I, 25 marzo 2013, n. 522; Tar Napoli, sez. IV, 06 marzo 2013, n. 1248; id., sez. VII, 21 dicembre 2012, n. 5293; id., sez. VIII, 01 settembre 2011, n. 4272; id., 05 maggio 2011, n. 2485; id., 03 febbraio 2010, n. 555; id., 02 luglio 2010, n. 16564; Tar Lazio, sez. I, 04 marzo 2013, n. 2273).
Pertanto, in caso di provvedimento basato sulla suddetta motivazione, accertata la legittimità anche solo di uno dei motivi posti a fondamento del medesimo, è superfluo l’esame della fondatezza delle censure dedotte, dai destinatari dell’atto, avverso gli ulteriori motivi a supporto del provvedimento impugnato, poiché esso non può essere annullato qualora anche uno solo dei motivi posti a suo fondamento fornisca autonomamente la legittima e congrua giustificazione della determinazione adottata (così Tar Catania, sez. I, 17 gennaio 2013 n. 134; più specificamente, in materia di appalti, Tar Napoli, sez. I, 15 gennaio 2013, n. 302; ex plurimis, Tar Lecce, sez. III, 29 gennaio 2013, n. 255; Tar Bari, sez. I, 11 ottobre 2012, n. 1756; Tar Napoli, sez. VIII, 10 gennaio 2013, n. 239; id., sez. IV, 03 gennaio 2013, n. 90; Tar Bari, sez. III, 09 gennaio 2013, n. 11).
Ne consegue che, come chiarito da Cons. St., sez. IV, 8 giugno 2007 n. 3020, nei casi in cui il provvedimento impugnato risulti sorretto da più ragioni giustificatrici tra loro autonome, logicamente indipendenti e non contraddittorie, il giudice, qualora ritenga infondate le censure indirizzate verso uno dei motivi assunti a base dell’atto controverso, idoneo, di per sé, a sostenerne ed a comprovarne la legittimità, ha la potestà di respingere il ricorso sulla sola base di tale rilievo, con assorbimento delle censure dedotte avverso altri capi del provvedimento, indipendentemente dall’ordine con cui i motivi sono articolati nel gravame, in quanto la conservazione dell’atto implica la perdita di interesse del ricorrente all’esame delle altre doglianze (cfr. anche Cons. St., sez. IV, 05 febbraio 2013, n. 694; Tar Napoli, sez. III, 09 febbraio 2013, n. 844; id., sez. II, 15 gennaio 2013, n. 304).
1.4.3. La circostanza che il Decreto 548/2010 sia basato su tre diversi motivi, in cui, pertanto, la fondatezza di uno solo tra essi determina, di per sé, la legittimità dell’atto a prescindere dall’esame delle ragioni poste a fondamento delle ulteriori motivazioni rese dall’Amministrazioni, fa sì che il Collegio debba esaminare prioritariamente le censure indirizzate dalle parti Ricorrenti contro il primo tra questi motivi, al fine di verificare se esso, da solo, presenti quei profili di fondatezza tali da rendere irrilevante l’esame delle ulteriori censure rivolte verso le restanti parti del provvedimento.
Infatti, a differenza dei casi in cui il provvedimento impugnato si basi su un’unica motivazione e venga censurato dalle parti sotto molteplici profili, ciascuno dei quali di per sé idoneo a consentire la caducazione del provvedimento, nel caso concreto diventano irrilevanti, perché carenti di interesse al loro accoglimento o meno, quei motivi di ricorso indirizzati verso parti del provvedimento del tutto autonome tra loro, e che, anche se cassate, consentirebbero al provvedimento di sopravvivere per quanto concerne la parte immune da vizi ritenuta legittima, e ciò in quanto l’effetto finale dell’attività dell’Amministrazione nei confronti dei privati non subirebbe alcuna alterazione.
Venendo al caso concreto, e seguendo il medesimo ordine fatto proprio dall’Amministrazione regionale nell’ambito del dispositivo del Decreto impugnato, devono esaminarsi prioritariamente le ragioni poste alla base dell’art. 1 del decreto medesimo, anche perché esse si fondano sulla prospettazione dell’illegittima partecipazione alla procedura di affidamento ab origine, in ragione di un collegamento sostanziale esistente tra i raggruppamenti concessionari che ha avuto l’effetto di impedire in radice lo svolgimento di qualsivoglia meccanismo concorrenziale, falsando la procedura sin dalle sue battute iniziali.
È evidente che una prospettazione di tale contenuto, se ritenuta valida, determina da sola la legittimità del provvedimento impugnato, indipendentemente dall’esito del giudizio riguardante le ulteriori statuizioni di cui agli artt. 2 e 3 del Decreto.
Ne consegue che, al fine di procedere alla sua valutazione alla luce della censura che le Ricorrenti hanno articolato per contrastare tale tipo di impostazione (art. 3 dei Motivi Aggiunti), il Collegio deve necessariamente illustrare i singoli passaggi del provvedimento regionale (parr. 25-42 del Decreto).
1.4.4. Gli elementi individuati dall’Assessorato Regionale a fondamento della tesi del collegamento sostanziale sono sette:
1) il collegamento soggettivo tra le quattro ATI concessionarie (Elettroambiente S.p.A.+ 4; Elettroambiente S.p.A.. + 3; Falck s.p.a. + 7; DGI Daneco Gestione Impianti s.p.a. + 5), in quanto Elettroambiente s.p.a. era la capogruppo di due ATI (la prima e la seconda), in ciascuna delle quali era presente anche Enel Produzione s.p.a. (inoltre, sia Enel Produzione che Elettroambiente facevano capo alla holding Enel s.p.a. e alla sub-holding Generazione ed Energy Management); nella prima e nella terza ATI erano presenti sia AMIA s.p.a. che EMIT s.p.a. e nelle altre due era presente l’Altecoen S.p.a.; le ATI non collegate direttamente tra loro per la presenza di una stessa impresa in entrambe, sarebbero comunque collegate in via mediata attraverso la presenza incrociata di AMIA, EMIT, Altecoen ed Elettroambiente (cfr. par. 29-30 del Decreto).
Per le prime tre ATI sopra citate, anche (cfr. par. 31 del Decreto):
2) la costituzione presso il medesimo Notaio, con sede in Tivoli, e con numeri di repertorio in successione;
3) l’aver prestato un deposito cauzionale, a garanzia dell’offerta, di pari importo (5.500.000.000), costituito nella stessa data (26 ottobre 2002) e concesso dal medesimo istituto di credito;
4) l’aver presentato, il 15 novembre 2002, identiche deduzioni alle osservazioni del raggruppamento Panda (escluso) allegate ai verbali di gara dell’8 novembre 2002 e del 15 novembre 2002: infatti, le deduzioni presentate dalle tre ATI sopra citate, sono assolutamente identiche, oltre che nei contenuti, nella forma, nell’impaginazione, nella redazione (cfr. documenti Regione depositati il 5 dicembre 2012);
5) l’aver affidato ad Elettroambiente la qualità di capogruppo in entrambe le ATI e l’aver affidato sempre e solamente all’AMIA, partecipante ad entrambi i raggruppamenti, la rappresentanza nel corso delle procedure di gara (vedi nota del 30 ottobre 2002 di Elettroambiente, allegata al verbale di gara n. 7 del 15 novembre 2002; e nota del 28 ottobre 2002 di Falck, allegata al verbale di gara del 28 ottobre 2002);
6) l’identità formale nei mandati collettivi e nelle convenzioni-regolamento;
7) la abnorme intersezione tra le offerte presentate dalle quattro ATI aggiudicatarie, per quanto concerne la copertura dei 25 ATO siciliani, in quanto nessuna resta scoperta e nessuna offerta interseca le altre quanto a sovrapposizione territoriale;
Infine (parr. 37-38) i termini minimi assegnati per la presentazione delle offerte rispetto alla data di pubblicazione del bando (9 agosto 2002) avrebbero favorito, secondo la Relazione della Sezione centrale di controllo della Corte dei Conti del 2007, i soggetti già presenti sul territorio e a conoscenza della prossima emanazione del bando (a tal proposito vengono citate alcune operazioni di compravendita o affitto di terreni tra società facenti parte dell’uno o dell’altro raggruppamento).
Pertanto, ritenendo detti elementi decisivi ai fini della assenza di un confronto concorrenziale, con l’art. 1 del Decreto impugnato la Regione:
– ha escluso le offerte presentate dai quattro raggruppamenti e ha dichiarato deserta la gara indetta con ordinanza 5 agosto 2002 n. 670 (gara che comunque, alla stregua del successivo art. 3, è stata dichiarata nulla o, in subordine, annullata, sotto il diverso profilo del contrasto con la normativa comunitaria relativa agli appalti di servizi);
– e, per l’effetto, ha annullato in autotutela tutti i successivi atti e provvedimenti adottati in esecuzione delle procedure indette con l’ordinanza sopra citata, ivi comprese l’ordinanza commissariale n. 333/2002 e le Convenzioni stipulate (per quanto riguarda il presente ricorso, con la Palermo Energia e Ambiente) il 17 giugno 2003.
Le Ricorrenti hanno replicato con l’art. 3 dei Motivi aggiunti.
In sintesi, esse:
– affermano che la composizione soggettiva delle ATI era nota all’Amministrazione regionale;
– attribuiscono al bando del 2002, e ai criteri elaborati dal Commissario Delegato, l’esito della formulazione finale delle offerte;
– e negano che la normativa sul divieto di collegamento sostanziale sia applicabile nel caso concreto.
A parere del Collegio, tale censura non può essere accolta in nessuno dei suoi tre aspetti.
In primo luogo, e preliminarmente, va rilevato che le Ricorrenti non hanno in alcun modo replicato o anche solo provato a confutare gli indici di collegamento che sopra sono stati indicati sub 2), 3), 4), 5), 6) ed 8).
Nulla è detto, infatti, sia nei motivi aggiunti che nelle successive memorie difensive, in ordine ad elementi che l’Amministrazione ha ritenuto essere sintomatici di un collegamento sostanziale tra le imprese ab origine partecipanti alla procedura di affidamento indetta dal Commissario Delegato nel 2002.
In particolare, non si replica alla circostanza che ben tre raggruppamenti su quattro abbiano visto la luce lo stesso giorno, presso lo stesso Notaio, prestando identico deposito cauzionale presso la medesima banca, e che anche tutti gli atti redatti per regolamentare i rapporti interni (mandati collettivi, etc) siano uguali; inoltre, che anche nei rapporti verso l’esterno tenuti nel corso della procedura e finanche nella rappresentanza nel corso delle operazioni di gara, esse si siano affidate ad un medesimo soggetto (AMIA) e abbiano redatto, in alcune occasioni, documenti identici (vedi deduzioni alla nota del RTI Panda, identiche persino nella tecnica redazionale).
Pertanto, fermo restando che il collegio intende soffermarsi infra sulla riconducibilità in concreto di dette circostanze alla nozione di “ collegamento sostanziale” tra imprese, va rilevato che la maggior parte degli indici di collegamento messi in evidenza dalla Regione, sono, di fatto, incontestati.
In secondo luogo, anche le giustificazioni addotte dalle Ricorrenti, nei motivi aggiunti e nella successiva memoria del 26 aprile 2013, per confutare in fatto gli indici di collegamento sub 1) e 7), non sono in alcun modo accettabili.
Infatti, di fronte all’evidenza di un collegamento incrociato tra tutti e quattro i raggruppamenti (di cui si è dato conto supra, e che non occorre ripetere, salvo sottolineare che il suddetto collegamento tra mandanti e mandatarie consentiva a tutte le ATI di avere tra loro uno o più punti di contatto), le Ricorrenti si sono limitate ad affermare che si trattava di una situazione nota sin dal 2002 e, quindi, non suscettibile di legittimare, a distanza di diversi anni, una decisione quale quella adottata.
Tale ragionamento non è condivisibile per due ordini di motivi:
a) il primo è che il soggetto che ha adottato il provvedimento impugnato, che è l’Assessorato Regionale, è un soggetto diverso da quello che ha adottato l’avviso di affidamento del 2002, ha stipulato la Convenzione nel 2003 e ha gestito la procedura fino al 2005, che era il Commissario Delegato all’emergenza rifiuti, il quale, se pur coincidente con la persona del Presidente della Regione, è, come noto, organo dello Stato a tutti gli effetti;
b) il secondo è che l’ARRA (Agenzia Regionale per i rifiuti e le acque), che ha seguito la procedura dopo la stipula delle Convenzioni, essendo stata istituita nel 2005, prima di essere soppressa dal 1 gennaio 2010, era, a tutti gli effetti, una autorità indipendente di tipo regionale, dotata di ampia autonomia.
Sul punto basti leggere l’art. 7 della l.r. 22 dicembre 2005 n. 19, ed in particolare i commi 2 e 3, ove si afferma che “ l’Agenzia è dotata di personalità giuridica pubblica, di autonomia tecnica, organizzativa, gestionale, amministrativa e contabile. Il Presidente della Regione fissa con proprie direttive gli indirizzi programmatici dell’attività dell’Agenzia avvalendosi del dipartimento regionale del bilancio e tesoro, Ragioneria generale della Regione, che verifica in via successiva il rispetto di detti indirizzi da parte dell’Agenzia nell’esercizio della propria attività”.
“ L’Agenzia, quale autorità di regolazione dei servizi idrici, dei servizi di gestione integrata dei rifiuti e di bonifica dei siti inquinati deve assolvere a funzioni di indirizzo e coordinamento dell’attività di tutti gli Enti che operano nel settore delle acque esercitando altresì forme di controllo efficienti ed efficaci.”
Soprattutto, per ciò che interessa ai fini della presente decisione, è fondamentale evidenziare che in base al comma 4 “al fine di assicurare la qualità dei servizi in materia di rifiuti e di bonifica dei siti inquinati, nonché la prevenzione della produzione della quantità e della pericolosità dei rifiuti e l’efficacia, l’efficienza e l’economicità della gestione dei rifiuti da imballaggio, l’Agenzia svolge, altresì, i compiti di cui all’art. 19, comma, 1 del decreto legislativo 5 febbraio 1997, n. 22”, vale a dire: “d) l’approvazione dei progetti di nuovi impianti per la gestione dei rifiuti, anche pericolosi, e l’autorizzazione alle modifiche degli impianti esistenti;” “g) la delimitazione in deroga all’ambito provinciale, degli ambiti ottimali per la gestione dei rifiuti urbani e assimilati; “ “ i) la promozione della gestione integrata dei rifiuti, intesa come il complesso delle attività volte ad ottimizzare il riutilizzo, il riciclaggio, il recupero e lo smaltimento dei rifiuti”.
A fronte di queste amplissime competenze, e dell’autonomia che ne caratterizzava l’esercizio, l’influenza che l’Amministrazione regionale poteva avere era minima.
Infatti, in base al comma 7 del citato art. 7 della l.r. 19/05, l’ARRA ha visto trasferite intere materie di competenza regionale (“per l’esercizio delle attività di cui al presente articolo sono trasferite all’Agenzia le competenze nelle materie indicate ai commi 3 e 4, attribuite da disposizioni normative a singoli rami dell’Amministrazione regionale e ad enti sottoposti a tutela e vigilanza della Regione.”).
Inoltre, non esisteva alcun punto della legge che legittimasse la Regione ad esercitare funzioni di vigilanza e controllo sull’Agenzia, al di là della nomina degli organi di vertice (art. 9) quali il Presidente e il consiglio di amministrazione, circostanza più che normale in tutte le Autorità indipendenti (senza che con ciò esse si determini una perdita di indipendenza).
La circostanza che il Presidente della Regione, in base al comma 2, potesse impartire direttive per fissare gli indirizzi programmatici dell’attività dell’Agenzia e ne verificasse il rispetto, dimostra che tra i due soggetti non esisteva un rapporto di tipo gerarchico, ma semplicemente un rapporto di direzione, in cui, date dalla Regione le linee programmatiche dell’azione amministrativa, l’ARRA era l’organismo deputato a svilupparle sotto un profilo organizzativo, gestionale, amministrativo e contabile, quindi non meramente esecutivo.
Ne consegue che è impensabile ritenere che la Regione fosse nella condizione di intervenire nella concreta gestione della procedura di affidamento del servizio pubblico di gestione e trattamento dei RSU, e tantomeno che potesse prendere contezza degli aspetti prettamente tecnici della stessa, ivi comprese le informazioni circa la composizione soggettiva dei raggruppamenti che nel 2002 (ossia, quando la procedura era gestita da un organo dello Stato, nella persona del Commissario Delegato) avevano risposto all’Avviso pubblico per la “gara” (non comunitaria) dei termovalorizzatori.
Che le cose stiano così lo confermano anche i documenti versati in atti, dai quali è possibile evincere che, a fronte di delibere di Giunta di un certo tenore ed emesse nell’ambito della funzione di indirizzo, l’ARRA ha successivamente adottato decisioni in piena autonomia.
Valga per tutti, la circostanza che con la delibera dell’11 settembre 2009 n. 348, la Giunta regionale aveva espresso una posizione di massima favorevole alla rinnovazione della procedura di affidamento, alla luce della nullità sancita dalla sentenza della Corte di Giustizia del 18 luglio 2007, laddove in pari data l’ARRA, con il provvedimento n. 339/2009, oggetto dell’impugnativa con il ricorso principale, aveva optato in piena autonomia per la “ risoluzione per inadempimento” della Convezione del 2003 e dell’Accordo dell’aprile 2009; soluzione, quest’ultima, non condivisa dalla Giunta regionale che nel 2010, non appena entrata (a seguito della soppressione dell’ARRA) nel pieno delle funzioni circa la gestione del settore di attività in questione, ha emesso il provvedimento oggetto delle successive doglianze delle Ricorrenti, basato, come più volte ricordato, non più sulla contestazione dell’inadempimento agli accordi presi quanto, tra le altre cose, sulla nullità dell’intera procedura (cfr. parr. 6 – 11 Decreto 548/2010).
Quanto alla mancata sovrapposizione territoriale delle offerte presentate dai quattro RTI dopo l’avviso del 9 agosto 2002, anche in questo caso il Collegio deve rilevare l’infondatezza delle giustificazioni delle imprese Ricorrenti, avuto riguardo alla concreta disciplina della procedura di affidamento in questione.
Come risulta da detto avviso (doc. 00 prod. Regione del 5.12.2012), pubblicato sulla GURI 9 agosto 2002, pp. 161-164, la procedura non era divisa in lotti e quindi non era prevista una delimitazione territoriale delle offerte in base ai 25 ATO presenti in Regione, stabilendosi solo che le stesse avessero:
– “ un comprensorio territoriale di competenza “ “ geograficamente corrispondente ad uno o più ambiti territoriali ottimali con popolazione residente preferibilmente non inferiore al 20% della popolazione dell’intera regione siciliana” (secondo paragrafo n. 2);
– un “ sistema proporzionato alle esigenze del territorio che sia dimensionato e che tenga conto delle migliori condizioni di protezione ambientale” (secondo paragrafo, n. 1)
In sostanza, ogni offerente, sotto il profilo dell’ambito territoriale in cui operare, poteva fare come meglio avesse ritenuto in base alle proprie capacità, cercando (“preferibilmente”, non obbligatoriamente) di coprire uno o più ATO corrispondenti, demograficamente parlando, a un quinto della popolazione, con le uniche condizioni: di non frammentare gli ATO al loro interno; che ciascun concorrente presentasse, a pena di esclusione, una sola proposta per ciascun ATO o gruppo di ATO; e che non venissero presentate dalla medesima impresa, sia in forma singola che associata, due proposte per il medesimo ATO, a pena di esclusione (il che significava che singole imprese potevano anche partecipare alla gara con due o più offerte, anche facendo parte di raggruppamenti diversi o persino in forma singola, alla condizione che dette offerte non si sovrapponessero tra loro).
Non v’è chi non veda che, a queste condizioni, era altissima sia la possibilità di intersezione tra le offerte, sia la circostanza che alcuni ATO rimanessero scoperti e altri no, sia, infine, che vi potesse essere sovrapposizione territoriale delle offerte presentate dagli RTI nei quali erano presenti le medesime imprese (Elettroambiente S.p.A., Enel produzione S.p.A., AMIA S.p.A., Emit S.p.A., e Altecoen Tecnoservizi Ambientali s.r.l.), che, come sopra illustrato, erano presenti a coppie in tutti e quattro i raggruppamenti.
Orbene, come lucidamente evidenziato nel provvedimento impugnato (parr. 33-35) e, successivamente, nelle memorie della Regione (che si è servita anche di un apposito meccanismo “ fattoriale” utilizzato nei calcoli delle probabilità in ambito matematico-statistico, cfr. pag. 46 della memoria del 20 aprile 2013), la probabilità che quanto sopra ipotizzato potesse accadere, se le offerte fossero state reciprocamente ignote, era altissima. Per contro, la circostanza che ciò potesse non verificarsi era talmente improbabile da rasentare l’impossibilità.
Invece, dai verbali relativi alla procedura in questione (verbali 21 e 22 novembre 2002) nonché dai contenuti delle Convenzioni successivamente stipulate, si evince che i quattro RTI aggiudicatari avevano presentato quattro offerte diverse, che non solo non si intersecavano e sovrapponevano tra loro, ma coprivano addirittura tutti gli ATO, senza lasciarne scoperto neanche uno.
Al di là dell’utilizzo di formule matematiche, è palese che una tale evenienza non avrebbe plausibilmente potuto mai verificarsi in assenza di un preventivo scambio di informazioni tra gli RTI, o meglio ancora, in assenza di un quanto mai probabile “ preconfezionamento” delle offerte a tavolino, in considerazione dei già illustrati elementi di collegamento tra i vari raggruppamenti.
4.10.2. Sul punto, le giustificazioni fornite dalle Ricorrenti nei motivi aggiunti (pag. 25 e ss.) nonché nella memoria difensiva in vista dell’udienza pubblica, che attribuiscono al contenuto del bando l’effetto distorsivo evidenziato dalla Regione, non sono in alcun modo condivisibili.
Infatti, dal contenuto del bando, sopra illustrato, risulta chiarissimo che l’evenienza della sovrapposizione sarebbe stata quanto mai sicura, e che, proprio al fine di evitarla, il bando stesso imponeva, a pena di esclusione, il divieto di sovrapposizione di due offerte della medesima impresa (singola o associata) nel medesimo ATO.
La circostanza, invece, che ben cinque società abbiamo presentato ciascuna due offerte (essendosi associate in due RTI diversi, che astrattamente non avrebbero dovuto essere a conoscenza dell’offerta dell’altro) e che queste offerte coprano ATO diversi, non può che spiegarsi come il frutto di una ponderata e concordata strategia palesemente anticoncorrenziale, volta alla ripartizione del territorio siciliano secondo quattro “macro-ambiti” tra loro omogenei, uno per ciascun RTI, e a condizioni economiche anch’esse omogenee (il che, però, non equivale affatto a garantirne la convenienza in termini economico-finanziari).
Pertanto, il principio di unicità delle offerte, invocato dalle Ricorrenti come presupposto giustificativo della situazione concretamente verificatasi, non è assolutamente in grado di spiegare la singolarissima situazione venutasi a creare nel momento in cui, presentate le offerte, solo quelle dei quattro RTI poi divenuti concessionari consentivano una complementarità assoluta, tale da imporre, in modo pressoché ineluttabile, l’affidamento del servizio.
Parimenti, nessuna utilità presenta il fatto che nelle Linee Guida alla redazione delle offerte (All. A all’avviso) tali criteri venissero ulteriormente specificati, né tantomeno che il bando avesse previsto (v. p. 164 della GURI) che in caso di parziali sovrapposizioni delle proposte nei gruppi di ATO, sarebbe stato il Commissario Delegato a definire la modifica delle suddivisioni “ al fine di evitare la sovrapposizione territoriale verificatasi”: infatti, questo potere residuale del Commissario non era certamente posto a garanzia di un’esigenza di “collegamento” (che le Ricorrenti definiscono “ coordinamento”) tra le proposte, ma era, per l’appunto, un potere da esercitare a posteriori, una volta che le proposte fossero state presentate e valutate, al fine di consentire la necessaria copertura del territorio, anche a costo di costringere le imprese ad accettare soluzioni diverse ob torto collo, pena, altrimenti, la mancata stipula della convenzione.
In sostanza, la previsione del potere commissariale, lungi dal legittimare e suggerire un previo coordinamento tra le imprese, come le Ricorrenti intendono prospettare (pag. 27 motivi aggiunti), dimostra esattamente il contrario, ossia che la necessità, a posteriori, di un intervento decisorio di un organo super partes e dotato della visione complessiva del sistema per risolvere eventuali situazioni problematiche una volta che le offerte fossero state presentate e fossero conosciute, è la conseguenza dell’assenza, a priori, di un “coordinamento” tra i soggetti proponenti, in ragione della garanzia dei principi di segretezza delle offerte, trasparenza, par condicio e, in generale, di concorrenza.
Nessun coordinamento ex post sarebbe infatti stato necessario laddove, come sostenuto dalle Ricorrenti, fosse proprio la “ conformazione stessa del bando” a consentire l’omogeneizzazione delle proposte, al fine di renderle territorialmente complementari.
A ciò si aggiunga, infine, che, come fatto rilevare dalla difesa della Regione (pag. 54 della memoria del 20 aprile), le previsioni del bando (ivi compresa la necessità di garantire il trasporto dei RSU e di gestire la frazione secca al netto della raccolta differenziata) avrebbero giustificato una situazione esattamente opposta a quella verificatasi, in quanto, razionalmente, più offerte si sarebbero indirizzate verso i Comuni dotati di una migliore infrastrutturazione, una maggior percentuale di raccolta differenziata, un maggior livello di esazione di TARSU, mentre, al contrario, non sarebbero stati scelti i Comuni che presentavano condizioni operative opposte.
Da ultimo, ma può considerarsi un passaggio cruciale delle prospettazioni delle Ricorrenti, esse negano che la normativa sul divieto di collegamento sostanziale sia applicabile nel caso concreto ratione temporis, per tre ordini di motivi:
a) al tempo della celebrazione della gara, la fattispecie era considerata una concessione e non un appalto di servizi;
b) quand’anche la si inquadrasse come appalto di servizi (come ha stabilito la sentenza della Corte di Giustizia del 18 luglio 2007), si applicherebbe l’art. 12 dell’allora vigente d.lgs. 157/1995, che non prevedeva alcun meccanismo di esclusione delle imprese “ collegate”, a differenza di quanto previsto dall’art. 10, co. 1 bis della l. 109/1994, come interpretato dalla costante giurisprudenza.
c) anche qualora si ritenesse possibile estendere tale meccanismo di esclusione anche agli appalti di servizi, la Regione avrebbe errato nell’applicarlo automaticamente alle imprese coinvolte nella procedura in questione, posto che un meccanismo di esclusione automatico è contrario al diritto comunitario, come ha dimostrato, nel tempo, la disapplicazione prima, e l’abrogazione dopo, ad opera del d.l. 135/2009, del comma 2 dell’art. 34 d.lgs. 163/2006 (codice dei contratti pubblici), in quanto detta disposizione non consentiva alle imprese di dimostrare in concreto che, nell’ipotesi di un collegamento sostanziale tra soggetti partecipanti a una gara, detto collegamento non determinasse nel singolo caso alcuna distorsione della concorrenza.
Sul primo aspetto, il Collegio non può che riportarsi a quanto stabilito dalla Corte di Giustizia europea che, nella ormai più volte citata decisione del 18 luglio 2007, in C-382/2005 (Commissione contro Repubblica italiana) ha qualificato come “appalti di servizi”, come tali soggetti alla direttiva 92/50, le convenzioni pubbliche relative al trattamento di rifiuti urbani e stipulate tra le imprese aggiudicatrici e il Commissario governativo Straordinario per l’emergenza rifiuti in Sicilia. Ciò in quanto le modalità di remunerazione previste dalle convenzioni controverse non rientrano nel diritto di gestire i servizi, né implicano l’assunzione, da parte dell’operatore, del rischio legato a tale gestione. Sulla base della disciplina negoziale, l’operatore risulta infatti remunerato mediante una tariffa fissa conferitagli per tonnellata di rifiuti; i rifiuti vengono obbligatoriamente conferiti alle imprese previo preciso impegno del Commissario delegato, in modo da assicurare un quantitativo annuo minimo di rifiuti; le convenzioni prevedono inoltre l’adeguamento dell’importo della tariffa nell’ipotesi in cui la quantità annua effettiva di rifiuti conferiti sia minore del 95% o maggiore del 115% rispetto alla quantità minima garantita.
Poiché le decisioni del giudice comunitario, ed in particolar modo quelle che sanzionano un inadempimento alle disposizioni del Trattato e della legislazione dotata di efficacia diretta negli ordinamenti nazionali, sono direttamente applicabili nell’ordinamento italiano (vedi art. 11 e 117 Cost.) e sono considerate a tutti gli effetti parte integrante del diritto dell’Unione Europea, dovendo il giudice nazionale, e prima ancora l’Amministrazione, dar loro applicazione immediata, con i soli limiti derivanti dai principi fondamentali dell’assetto costituzionale dello Stato ovvero dei diritti inalienabili della persona, nel cui ambito resta ferma la possibilità del controllo di costituzionalità, (cfr., ex multis Corte cost. sentenze n. 183 del 1973 e n. 170 del 1984; ordinanza n. 536 del 1995 nonchè, da ultimo, sentenze n. 284 del 2007 n. 227 del 2010, n. 288 del 2010, n. 80 del 2011), ne consegue che la qualificazione della procedura come “appalto di servizi”, dopo la sentenza del 2007, è divenuta obbligatoria per l’Amministrazione regionale: ne discende che nessuna fondatezza può riconoscersi, sul punto, alla prospettazione delle Ricorrenti circa la qualificabilità della procedura de quo come concessione di servizi anziché come appalto di servizi.
Se dunque la procedura in oggetto costituisce appalto di servizi, deve esaminarsi la successiva questione, ovvero se, in base alla normativa applicabile ratione temporis, sia possibile escludere alcune imprese partecipanti a una gara in ragione del collegamento sostanziale asseritamente esistente tra di loro.
In ordine al suddetto aspetto, è necessario che il Collegio delinei brevemente e sinteticamente l’ambito normativo di riferimento nel quale la contestazione va inquadrata.
Per “ collegamento sostanziale” si intende l’esistenza di una relazione tra due o più imprese, “ imputabile a un unico centro decisionale”.
Tale nozione, ispirata al disposto del comma 3 dell’art. 2359 c.c., che considera “ collegate” le società in base al concetto di “influenza notevole”che l’una eserciti sull’altra, fu dapprima elaborata in via giurisprudenziale a tutela dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i concorrenti, in quanto non espressamente contemplata nel comma 1-bis dell’art. 10 della l. 109/94 (legge Merloni), introdotto dalla l. 415 del 1998, in base al quale, nelle procedure di affidamento di lavori pubblici, non potevano partecipare alla medesima gara imprese che si trovassero fra di loro “in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del Codice civile”.
Anche se la disposizione citata taceva sul punto, l’approdo cui era pervenuta la giurisprudenza era di ricomprendervi lo stesso anche i casi di collegamento sostanziale.
Con l’entrata in vigore, dal 2006, del d.lgs. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), la disposizione de quo è confluita nel comma 2 dell’art. 34, che, recependo gli esiti del dibattito giurisprudenziale, ha vietato la partecipazione alla medesima gara dei soggetti che si trovassero tra loro “ in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 del Codice civile” nonché dei soggetti per i quali le stazioni appaltanti accertassero “ che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi”.
È opportuno ricordare sin d’ora che la disposizione sopra citata è stata abrogata dal comma 3 dell’art. 3 del d.l. 135/2009, conv. L. 166/2009, per effetto della sentenza della Corte di Giustizia del 19 maggio 2009 C-538/07 (sulla quale v. infra), e trasposta, con gli opportuni accorgimenti resi necessari dal diritto comunitario, nella lett. m-quater del comma 1 dell’art. 38 del Codice dei contratti, applicabile solo agli appalti banditi successivamente al 26 settembre 2009.
Detti accorgimenti, relativi, come si vedrà, alla modifica del meccanismo automatico di esclusione dell’offerta presentata da parte di società controllate o collegate, non hanno fatto venir meno la nozione di collegamento sostanziale elaborata dalla giurisprudenza in relazione all’esistenza di un “ unico centro decisionale” che condizioni i contenuti delle offerte (Tar Catania, sez. I, 5 marzo 2013, n. 719) e, quindi, la loro anticipata “ reciproca conoscibilità, e che va, di volta in volta, desunto necessariamente dalla presenza di elementi plurimi, precisi e concordanti, idonei a sorreggere in via inferenziale la valutazione in fatto circa la sussistenza in concreto di tale collegamento tra imprese partecipanti alla gara, distorsivo delle regole di gara (ex plurimis, Cons. St., sez. VI, 27 luglio 2011, n. 4477; id. sez. V, 17 settembre 2009, n. 5578; id., sez. VI, 24 novembre 2009, n. 7377; id., sez. V, 9 ottobre 2007, n. 5289; id., sez. IV, 17 settembre 2007 n. 4839; id., sez. VI, 30 ottobre 2006, n. 6449; id., 14 giugno 2006, n. 3500; id., sez. VI 14 marzo 2005, n. 1047; da ultimo, T.A.R. Milano, sez. III, 01 marzo 2013, n. 558; Tar Lazio sez. I, 01 ottobre 2010, n. 32650; id., sez. III, 13 novembre 2009, n. 11111; Tar Palermo, sez. III, 19 gennaio 2006, n. 134), tra i quali: gli intrecci personali tra gli assetti societari delle imprese; la comunanza degli amministratori o la residenza degli amministratori nel medesimo indirizzo; i rappresentanti legali con il medesimo cognome; la presenza, in una società di un amministratore che è anche procuratore, con potere di rappresentanza e di gestione, proprio per quanto concerne le gare dell’altra; la medesima sede operativa; la predisposizione di buste scritte o sigillate in modo identico; i timbri apposti sulle buste e sulle documentazioni aventi la stessa impostazione e recanti lo stesso numero telefonico; la presentazione congiunta delle offerte a mano, lo stesso giorno e alla stessa ora, o con lo stesso corriere; la spedizione dei plichi dallo stesso ufficio Postale che avviene lo stesso giorno e sostanzialmente alla stessa ora; l’identità dell’estensore delle offerte o delle dichiarazioni di subappalto; l’identità delle diciture utilizzate per la dichiarazione di conformità delle copie prodotte e l’identica impostazione grafica delle stesse; il contestuale rilascio delle attestazioni SOA oppure delle fideiussioni da parte dello stesso Istituto di Credito e/o autenticate con numero progressivo dallo stesso notaio; le certificazioni ottenute il medesimo giorno; l’identità di oggetto sociale per le imprese, risultante dai certificati di iscrizione alla c.c.i.a.a.; la detenzione del 50% di due imprese dallo stesso soggetto (peggio ancora se parenti), amministratore unico di una di esse; la coincidenza dei soci e degli amministratori prima della gara (a nulla rilevando gli spostamenti a ridosso della stessa); i frequenti interscambi nelle cariche sociali e nei ruoli di procuratore e direttore tecnico dei medesimi soggetti; il rinvenimento della fotocopia della carta di identità del legale rappresentante di un’impresa esclusa nella busta contenete i documenti di altra impresa; i versamenti in denaro per la partecipazione alla gara eseguiti in successione presso lo stesso sportello postale (ex plurimis, da ultimo Cons. St., 2 maggio 2013 n. 2397; id., sez. VI, 08 maggio 2012, n. 2657; id., sez. V, 10 febbraio 2010 n. 690; id., sez.. V, 7 settembre 2007 n. 4721; Tar Brescia, sez. II, 28 gennaio 2013, n. 94; Tar Palermo, sez. I, 29 giugno 2011, n. 1242; Tar Napoli, sez. I, 20 luglio 2010, n. 16858; Tar Abruzzo, 06 marzo 2010, n. 167; Tar Milano, sez. III, 10 dicembre 2009, n. 5304; Tar Sardegna, sez. I, 25 novembre 2009, n. 1953; Tar Lazio, sez. III, 25 marzo 2008 n. 2567), e comunque qualsiasi elemento che faccia presumere fondatamente che le offerte siano state predisposte contestualmente, purchè si superi, nel complesso, una “ soglia di rilevanza minima” (Tar Lecce, sez. III, 23 febbraio 2008 n. 593; Tar Lazio, sez III, 8 maggio 2007 n. 4096).
In sostanza, con riferimento alla normativa in vigore, in materia di lavori pubblici, all’epoca in cui le procedure di affidamento oggetto di questo giudizio sono state avviate (2002), la giurisprudenza aveva elaborato una causa di esclusione “ non scritta”, ulteriore rispetto alla fattispecie del “ controllo” ex art. 2359, co. 1, c.c., valida anche se non espressamente prevista dal bando (ex multis, Cons. St., sez. VI , 5 febbraio 2010 n. 530; id., sez. V, 8 settembre 2008, n. 4285; id., sez. IV, 17 settembre 2007, n. 4835; id., 19 ottobre 2006, n. 6212; id., sez. V, 4 maggio 2004, n. 2729).
Sulla stessa linea, dopo un’iniziale ritrosia, si era posta anche l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, secondo cui, in questi casi, sia ha lesione dei principi posti dall’art. 1 della l. 109/94, i quali sono direttamente correlati ai valori costituzionali di cui all’art. 97 Cost., e riguardanti la trasparenza, la buona fede, la correttezza nell’azione dell’amministrazione, e la libera concorrenza tra gli operatori quale massima espressione del mercato e valore cardine del diritto comunitario (Delib. N. 63 del 27 luglio 2006; delib. N. 123 del 7 luglio 2004).
Di tali principi, che secondo la giurisprudenza valgono a prescindere dal diminuito rischio di alterazione dei risultati di gara in ragione dell’elevato numero di concorrenti, che è situazione di mero fatto (Tar Molise, 26 novembre 2010, n. 1516), deve farsi a maggior ragione applicazione nei casi, come quello oggetto di questo giudizio, in cui il non alto numero dei partecipanti (solo sette) in relazione alla natura dell’appalto, renda concretamente più semplice la possibilità di accordi preventivi al fine di un’ottimale suddivisione del territorio e, in finale, di contenuti delle offerte.
Ne discendeva l’esclusione delle offerte che provenissero da un unico centro decisionale a condizione che l’Amministrazione provasse la turbativa, in concreto, della procedura di gara; infatti, mentre nel caso di controllo ex 2359, co. 1 c.c., operava un meccanismo di presunzione assoluta (iuris et de iure) circa la sussistenza di turbativa del corretto svolgimento della procedura concorsuale (e quindi dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i concorrenti), nel caso di sussistenza del c.d. “collegamento sostanziale” doveva essere provata in concreto, da parte dell’amministrazione, l’esistenza di elementi oggettivi e concordanti, tali da ingenerare pericolo per il rispetto dei succitati principi; di conseguenza era consentito alla stazione appaltante prevedere l’esclusione delle offerte quando specifici elementi oggettivi e concordanti inducessero a ritenere la sussistenza di situazioni (ulteriori rispetto alle forme di collegamento societario di cui all’art. 2359 c.c.) capaci di alterare la segretezza, la serietà e l’indipendenza delle offerte, purché l’individuazione non oltrepassasse il limite della ragionevolezza e della logicità rispetto alla tutela avuta di mira e consistente nell’autentica concorrenza tra le offerte (così, ex plurimis, Cons. St., sez. V, 17 settembre 2009, n. 5578; ex multis, id., sez. VI, 08 maggio 2012, n. 2657; 17 febbraio 2012, n. 8446; id., sez. VI, 07 maggio 2010, n. 2664; id., sez. IV, 19 ottobre 2006, n. 6212; Tar Marche, 24 gennaio 2013, n. 70; Tar Lazio, sez. III, 27 marzo 2012, n. 2904; Tar Umbria,14 marzo 2012, n. 96; Tar Milano, sez. III, 09 marzo 2011, n. 674-675; id., 7 maggio 2010, n. 1386; id., sez. III, 4 febbraio 2009, n 1100; Tar Toscana, sez. II, 07 luglio 2010, n. 2344; Tar Catania 6 febbraio 2007, n. 209).
Questo perché, come lucidamente chiarito da Cons. St., sez. VI, 06 settembre 2010, n. 6469, sul piano del diritto positivo, è vero che il collegamento (così come il controllo) tra imprese è di per sé legittimo, tuttavia è altrettanto incontestabile che ben può e deve l’Amministrazione, a tutela della regolarità ed effettività della competizione, evitare situazioni distorsive del confronto mediante l’esclusione dalla gara delle offerte che risultino frutto di accordi tesi ad influenzarne il risultato (e ciò anche a prescindere da una espressa previsione in tal senso del bando). In altre parole, l’ordinamento, che consente e prevede il controllo tra imprese quale espressione della libertà di iniziativa economica, vieta espressamente alle società controllate di partecipare alle gare; ciò significa che diversi sono i piani sui quali agiscono le diverse norme, e diverse sono le sfere di interessi dei quali sono posti a presidio, rimanendo fermo che, nel campo delle pubbliche gare, la segretezza e la serietà delle offerte sono la traduzione e la garanzia del perseguimento dell’interesse pubblico.
Questo essendo il portato della giurisprudenza sul “ collegamento sostanziale” relativa al periodo in cui la gara dei termovalorizzatori si è svolta, si è già ricordato che le difese delle Ricorrenti, sul punto, hanno fermamente escluso l’applicabilità ratione temporis della normativa sopra illustrata agli appalti di servizi.
L’art. 12 del d.lgs. 157/1995, che recepiva l’art. 29 della Direttiva 92/50, non contemplava tale ipotesi, in ciò differenziandosi dalla corrispondente norma in materia di affidamento di lavori pubblici, che era, appunto, il comma 1 bis dell’art. 10 (e che, come detto, aveva riguardo alle sole situazioni di “ controllo” formale, e il cui contenuto era stato interpretato estensivamente dalla giurisprudenza sopra richiamata).
Prova di ciò ne è il fatto che l’art. 34, co. 2, Codice dei contratti, estendendo espressamente il divieto di presentare offerte nella medesima gara anche alle imprese in situazione di collegamento accertato in concreto (e non solo alle società formalmente “ controllate” ex art. 2359, co. 1 c.c.), arricchiva il contenuto del comma 1 bis dell’art. 10 della L. 109/94, e, contestualmente, lo estendeva anche agli appalti di servizi e forniture, per la partecipazione ai quali la normativa nazionale in vigore ante 2006 non prevedeva ipotesi di esclusione per ragioni di controllo formale,e, tantomeno, di “collegamento sostanziale”.
Pertanto, prima dell’entrata in vigore del Codice dei contratti, essendosi ripetutamente posto il problema dell’applicazione analogica della disposizione sopra citata (art. 10, comma 1 bis) anche agli appalti di servizi, la giurisprudenza ha inizialmente negato tale estensione (Cons. St., sez. VI, 09 febbraio 2006, n. 518; Tar Catania, sez. II, 18 gennaio 2005 n. 31), salvo poi ammetterla, sia in considerazione della circostanza che il legislatore del 2006 l’aveva opportunamente considerata, sia in ragione dell’applicazione dei principi di legalità, buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa nonché di libera concorrenza fra i partecipanti alla gara.
In particolare, Tar Catania 6 febbraio 2007, n. 209, richiamandosi ad un proprio precedente (sez. III, 16 febbraio 2006 n. 234) aveva affermato che i principi sopra citati “ impongono la serietà, l’indipendenza e la segretezza delle offerte allo scopo di attuare una reale par condicio tra i partecipanti e rispettare il canone, anche di derivazione comunitaria, della libera ed effettiva concorrenza. La ratio dell’art. 10, comma 1 bis, l. 109/94, dunque, è proprio quella di tutelare il libero confronto tra le offerte perché, per un verso, è evidente che il sistema delle procedure di evidenza pubblica può funzionare solo se le imprese partecipanti si trovino in posizione di reciproca ed effettiva concorrenza e, per altro verso, appare comprensibile che, in presenza di accordi interni ai concorrenti, risulta impossibile evitare la produzione di effetti distorsivi sulla regolarità della procedura di affidamento (si pensi, ad esempio, al meccanismo di individuazione della soglia di anomalia delle offerte). Così ricostruito il sistema, non v’è ragione per escludere che altri fatti o situazioni rispetto a quelli espressamente considerati dalla legge all’art. 10, comma 1 bis, l. 109/94 – siano capaci di alterare la segretezza, la serietà e l’indipendenza delle offerte. Qualora dovessero verificarsi circostanze di tal genere, l’amministrazione appaltante deve procedere all’esclusione delle relative offerte perché sarebbero comunque violati i principi posti a tutela della libera concorrenza, della segretezza delle offerte e della par condicio dei concorrenti.”
A supporto di questa tesi, soccorre, a parere del collegio, la più volte citata sentenza della Corte di Giustizia sezione IV, 19 maggio 2009, causa C-538/2007, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta, ai sensi dell’art. 234 CE, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia con ordinanza del 14 novembre 2007 n. 154.
Il T.A.R. Lombardia aveva posto due questioni relative all’interpretazione dell’art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109/1994.
La prima riguardava il fatto che la norma in questione stabiliva una presunzione assoluta di conoscibilità dell’offerta della impresa controllata da parte della impresa controllante, vietando, dunque, alle imprese aventi rapporti siffatti, di partecipare in modo concorrente ad una medesima gara e, nel caso in cui si fosse accertata una simile partecipazione, imponendone obbligatoriamente l’esclusione, senza la possibilità di formulare offerte tali da dimostrare l’indipendenza, la serietà e l’affidabilità necessarie. Il tutto aggravato dal fatto che la nozione di «impresa controllata» nel diritto italiano è analoga a quella di «impresa collegata» quale definita all’art. 3, n. 4, della direttiva 93/37.
La seconda questione riguardava il valore da attribuire ad una statuizione come quella enunciata all’art. 10, co. 1 bis, della legge n. 109/1994, generalmente interpretata quale norma di ordine pubblico, applicabile in via generale, in quanto espressione di un principio generale che trascende la materia dei lavori pubblici proiettandosi altresì alle procedure di aggiudicazione nei settori dei servizi e delle forniture, nonostante il fatto che, in questi ultimi, non esista una siffatta specifica disposizione. Il legislatore avrebbe confermato tale approccio giurisprudenziale con l’adozione dell’art. 34, ultimo comma, del decreto legislativo n. 163/2006, che disciplina l’intera materia degli appalti pubblici a partire dal 2006.
Pertanto, il Tar Milano si chiedeva se l’art. 10, co. 1 bis della l. Merloni fosse applicabile anche agli appalti di servizi e forniture e se il sistema, come delineato nel suo complesso, fosse compatibile con l’ordinamento giuridico comunitario e, in particolare, con l’art. 29 della direttiva 92/50, come interpretato dalla Corte nella sentenza 9 febbraio 2006, cause riunite C 226/04 e C 228/04, in quanto detta disposizione – che costituisce l’espressione del principio del «favor participationis», vale a dire dell’interesse a che il maggior numero possibile di imprese partecipi ad una gara d’appalto – conterrebbe, secondo detta pronuncia, un elenco tassativo delle cause di esclusione dalla partecipazione ad un appalto di servizi. Tra queste cause non rientrerebbe il caso di società legate fra loro da un rapporto di controllo o d’influenza notevole.
La Corte si è pronunciata espressamente sulla prima delle due questioni, affermando (p. 28) che è contraria ad un’efficace applicazione del diritto comunitario (basato sul principio della massima partecipazione possibile alle gara di appalto, in funzione della realizzazione di una concorrenza effettiva) l’esclusione sistematica delle imprese, tra loro collegate, dal diritto di partecipare ad una medesima procedura di aggiudicazione di appalto pubblico. Pertanto, la Corte ha sancito la contrarietà al diritto comunitario di una normativa nazionale che estende il divieto di partecipazione ad una medesima procedura di aggiudicazione alle situazioni in cui il rapporto di controllo tra le imprese interessate rimane ininfluente sul comportamento di queste ultime nell’ambito di siffatte procedure, in quanto ciò eccede quanto necessario per conseguire l’obiettivo di garantire l’applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza.
Secondo la Corte “ una tale normativa, basata su una presunzione assoluta secondo cui le diverse offerte presentate per un medesimo appalto da imprese collegate si sarebbero necessariamente influenzate l’una con l’altra, viola il principio di proporzionalità, in quanto non lascia a tali imprese la possibilità di dimostrare che, nel loro caso, non sussistono reali rischi di insorgenza di pratiche atte a minacciare la trasparenza e a falsare la concorrenza tra gli offerenti “.
Sulla base di detta pronuncia, l’art. 34, co. 2 del Codice, che riproduceva – sotto questo profilo – il comma 1 bis dell’art. 10 della l. Merloni, era stato dapprima disapplicato, poi definitivamente abrogato dal d.l. 135/2009 e sostituito dalla già citata lett. m-quater del comma 1 dell’art. 38 del Codice dei contratti, che, come detto, non consente l’automatica esclusione delle offerte presentate da imprese controllate, ma, al pari del caso di collegamento, impone alla stazione appaltante l’accertamento “ in concreto” della distorsione delle concorrenza.
La Corte, tuttavia, non ha preso espressamente posizione sulla seconda delle due questioni prospettate dal T.a.r. Lombardia, ossia sull’estensione analogica della normativa dell’art. 10, comma 1 bis, anche agli appalti di servizi. In realtà, il silenzio della Corte è comprensibile se si considera che essa, nella decisione citata, ha dichiarato la non conformità al diritto comunitario della disposizione posta al suo vaglio.
Tuttavia, ben lungi dalle conclusioni cui le imprese Ricorrenti vorrebbero pervenire nel presente giudizio (pag. 28 motivi aggiunti), la sentenza della Corte di fatto conferma quanto era stato elaborato dalla giurisprudenza nazionale in ordine all’estensione dell’art. 10, co. 1 bis, anche alle gare di servizi e forniture.
Infatti, nel ribadire (punto 19 dec. Corte ) che l’elenco tassativo delle ipotesi di esclusione dalla partecipazione ad un appalto pubblico, di cui all’art. 29 della Dir 92/50 (corrispondete all’art. 12 del d.lgs. 157/1995) si riferisce a qualità professionali dell’imprenditore, ha sottolineato che la volontà del legislatore comunitario è stata quella di prendere in considerazione in tale disposizione soltanto cause di esclusione riguardanti unicamente detti requisiti soggettivi.
Pertanto, nella misura in cui la disposizione ribadisce siffatte cause di esclusione, tale elenco è stato considerato tassativo dalla Corte (p. 20), ma essa ha aggiunto (p. 21) che tuttavia esso “non esclude la facoltà degli Stati membri di mantenere o di stabilire, in aggiunta a tali cause di esclusione, norme sostanziali dirette, in particolare, a garantire, in materia di appalti pubblici, il rispetto dei principi di parità di trattamento di tutti gli offerenti e di trasparenza, che costituiscono la base delle direttive comunitarie relative alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, a condizione però che venga rispettato il principio di proporzionalità”. Ed ancora, che “ è palese che una misura legislativa nazionale come quella di cui trattasi nella causa principale è intesa a scongiurare ogni possibile forma di collusione tra i partecipanti ad una medesima procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico nonché a tutelare la parità di trattamento dei candidati e la trasparenza della procedura. Si deve dunque affermare che l’art. 29, primo comma, della direttiva 92/50 non osta a che uno Stato membro, in aggiunta alle cause di esclusione contemplate da tale disposizione, preveda ulteriori cause di esclusione finalizzate a garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, a condizione che tali misure non eccedano quanto necessario per conseguire la suddetta finalità.” (p. 22-23).
Le affermazioni della Corte di Giustizia non lasciano, pertanto, alcun dubbio in ordine alla circostanza che, anche prima dell’entrata in vigore del Codice dei contratti, la normativa sul divieto di collegamento sostanziale (art. 10, co. 1 bis l. 109/94), come interpretata dalla giurisprudenza amministrava, fosse per analogia estensibile dai lavori pubblici anche agli appalti di servizi, trattandosi, come affermato dal Tar Lombardia, di norma di ordine pubblico, applicabile in via generale ed espressione di un principio generale che trascende la materia dei lavori pubblici, in cui “l’oggetto giuridico tutelato è quello del corretto e trasparente svolgimento delle gare per l’appalto dei lavori pubblici (ma anche degli altri appalti pubblici) nelle quali il libero gioco della concorrenza e del libero confronto, finalizzati alla scelta del giusto contraente, risulterebbero irrimediabilmente alterati dalla eventuale presentazione di offerte che, pur provenendo formalmente da due o più imprese giuridicamente diverse, sono sostanzialmente riconducibili ad un medesimo centro di interessi, tale essendo quello che – secondo la previsione del legislatore – si realizza concretamente nelle ipotesi di controllo o collegamento societario indicato dall’articolo 2359 del codice civile.” (così, TAR Milano sez. I, 30 aprile 2010, n. 1201).
“ In tal modo – continua il TAR – il Legislatore ha voluto assicurare all’amministrazione appaltante una specifica (e preventiva) tutela volta a garantire effettivamente l’interesse pubblico alla scelta del miglior contraente possibile, evitando che, pur in presenza di procedimenti di gara formalmente corretti, la legittimità e la correttezza della serie procedimentale fossero sostanzialmente alterati dai suindicati fenomeni”.
La ratio e la natura della norma sopra esaminata consente di ritenere che con essa il legislatore non ha inteso per contro sterilizzare il potere dell’amministrazione di governare effettivamente la serie procedimentale delle gare per l’appalto pubblico, inibendole di introdurre nella lex specialis della gara previsioni di fatti e situazioni che, pur non integrando gli estremi del collegamento o del controllo societario civilistico, siano capaci ed idonei di alterare la serietà, indipendenza, compiutezza e completezza delle offerte presentate da imprese diverse, oltre che la loro segretezza, e che ne determinano l’esclusione dalla partecipazione alla gara.
Infine, quanto all’ultima prospettazione sollevata dalle Ricorrenti (pag. 29-30 motivi aggiunti; pag. 34 memoria Ricorrenti del 26 aprile 2013) avverso la decisione dell’Amministrazione regionale (4.11.c), ossia che quand’anche si ritenesse possibile estendere tale meccanismo di esclusione anche agli appalti di servizi (come il collegio ha fatto), la Regione avrebbe errato nell’applicarlo automaticamente alle imprese coinvolte nella procedura in questione, alla luce della sentenza della Corte sopra illustrata (che ha ritenuto contrario al diritto comunitario un meccanismo di esclusione automatico), anche in questo caso il collegio non può che respingere la contestazione.
Lungi dall’interpretare diversamente il chiarissimo contenuto della sentenza comunitaria e della giurisprudenza nazionale, in parte anche citata dalle Ricorrenti, che ne ha fatto puntuale applicazione (si veda, anche, di recente, Tar Latina, 30 gennaio 2012, n. 56; Tar Sardegna, sez. I, 24 febbraio 2011, n. 161; id., 25 novembre 2009, n. 1953; Tar Trento, 14 settembre 2009, n. 239), il collegio trae spunto dalla stessa decisione sopra citata per evidenziare che il diritto comunitario, se non può consentire forme di esclusione automatica in linea con il favor partecipationis e con il rispetto dell’autonomia imprenditoriale dei soggetti partecipanti alle gare (cfr. p. 31 della motivazione della decisione della Corte), neppure consente distorsioni della concorrenza legati a fenomeni di consociativismo e connivenza, orientati alla massimizzazione del profitto a discapito dei principi di concorrenza, trasparenza, par condicio, etc.
Pertanto, la soluzione fatta propria dai giudici comunitari, impone l’inversione dell’onere della prova tra imprese e amministrazioni, scaricando su queste ultime “ il compito di accertare se il rapporto di controllo in questione abbia esercitato un’influenza sul contenuto delle rispettive offerte depositate dalle imprese interessate nell’ambito di una stessa procedura di aggiudicazione pubblica”, e “ richiede un esame e una valutazione dei fatti che spetta alle amministrazioni aggiudicatrici effettuare.”
“La constatazione di un’influenza siffatta, in qualunque forma, è sufficiente per escludere tali imprese dalla procedura di cui trattasi. Per contro, la semplice constatazione dell’esistenza di un rapporto di controllo tra le imprese considerate, risultante dall’assetto proprietario o dal numero dei diritti di voto che possono esercitarsi nelle assemblee ordinarie, non è sufficiente affinché l’amministrazione aggiudicatrice possa escludere automaticamente tali imprese dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, senza verificare se un tale rapporto abbia avuto un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di questa procedura.”
In sostanza, la circostanza che “ i rapporti tra imprese di un medesimo gruppo possono essere disciplinati da disposizioni particolari, ad esempio di tipo contrattuale, atte a garantire tanto l’indipendenza quanto la segretezza in sede di elaborazione di offerte che vengano poi presentate contemporaneamente dalle imprese in questione nell’ambito di una medesima gara d’appalto”, impone, una volta accertata la violazione di tali regole, che le imprese coinvolte non possano più partecipare alla procedura di gara.
Applicando alla fattispecie oggetto del presente giudizio tutto quanto sopra esposto in ordine alla nozione di collegamento sostanziale, alla sua applicabilità, nel 2002, anche agli appalti di servizi, nonché, infine, alla necessità di una sua previa contestazione al fine di impedire un meccanismo automatico di esclusione delle imprese coinvolte, il Collegio non può che constatare che, nel caso concreto, tutti gli indici di collegamento individuati dall’Amministrazione depongono univocamente per far ritenere l’esistenza di un unico centro decisionale che ha organizzato sia la costituzione degli RTI (poi risultati affidatari), sia i contenuti delle offerte, in funzione della realizzazione di un sicuro esito positivo della gara.
Vi sono, infatti, una serie di elementi che convergono, univocamente, verso l’esistenza di stretti collegamenti tra i RTI sotto un profilo soggettivo (in primo luogo i collegamenti incrociati tra gli RTI, che garantivano un rapporto di potenziale costante scambio di informazioni; inoltre, la costituzione simultanea lo stesso giorno e presso lo stesso Notaio; l’identità di importo e di costituzione del deposito cauzionale; l’identità di soggetti presenti durante le fasi di gara, in rappresentanza di più società anche non facenti parte del medesimo RTI; l’identità nei mandati collettivi e nelle convenzioni-regolamento).
Ma, soprattutto, elementi gravi, precisi e concordanti si rilevano anche sotto un profilo oggettivo, essendosi riscontrata l’identità – grafica e contenutistica – delle deduzioni alle osservazioni di un altro RTI (non aggiudicatario), e, infine, essendosi constatata l’anomalia dell’assenza di sovrapposizione territoriale delle offerte presentate in relazione alla spartizione territoriale dell’ambito di operatività dei singoli RTI.
Quest’ultima circostanza è, con tutta evidenza, il frutto non solo di un sicuro scambio di informazioni, ma addirittura di una preparazione “ a tavolino” del concreto contenuto delle singole offerte, limato al punto tale da non lasciare scoperto neanche uno dei 25 ATO presenti sul territorio, evitando, al contempo, l’intersezione delle offerte medesime.
Ne è la riprova il fatto che le altre offerte presentate dai tre RTI esclusi, inevitabilmente avevano punti di intersezione tra di loro nonché con le offerte delle Ricorrenti.
Non può, inoltre, contestarsi all’Assessorato regionale alcuna applicazione unilaterale dei suddetti indici al caso concreto, tale da determinare l’esclusione, senza contraddittorio ed in via automatica, delle offerte in questione e, di conseguenza, l’annullamento in autotutela della gara.
Come già illustrato nel “ Fatto” introduttivo della presente decisione, a pag. 3 e 4 del Decreto 548/2010 (par. 11) si dà conto (e la circostanza è assolutamente incontestata) che con nota del 7 maggio 2010, n. 15766, l’Assessorato comunicava l’avvio del procedimento per la declaratoria di nullità della procedura di affidamento indetta con ordinanza del 5 agosto 2002, n. 670 e, in ogni caso, di annullamento “in relazione al collegamento sostanziale emergente tra i raggruppamenti” , senza che, nelle note a difesa successivamente depositate dai quattro RTI tra il 16 e il 17 giugno 2010, si riscontrassero deduzioni relativamente alla contestazione sul collegamento sostanziale tre le imprese (par. 13).
La circostanza, dunque, è tombale in ordine a quanto ribadito in più occasioni dalla difesa dell’Amministrazione regionale, ossia che a fronte di puntuali contestazioni circa la palese illegittimità della procedura di affidamento del 2002, le imprese concessionarie non abbiano fornito alcun elemento utile a difesa delle proprie posizioni, scaricando costantemente sulla Regione, subentrata, come visto, ai due soggetti originariamente gestori della procedura de quo, la responsabilità in ordine all’annullamento in autotutela di una gara che, in ragione della sua contrarietà alla normativa nazionale e comunitaria vigente all’epoca, non avrebbe mai dovuto consentire loro l’affidamento della importantissima commessa.
In casi di tal fatta, anche la giurisprudenza nazionale (Cons. St., sez. VI, 06 settembre 2010, n. 6469; id., 27 luglio 2010, n. 4888; id., sez. VI, 26 febbraio 2010, n. 1120; id., sez. VI, 25 gennaio 2010, n. 247; Tar Lazio sez. III, 04 novembre 2010, n. 33167; Tar Toscana, sez. II, 07 luglio 2010, n. 2344) che ha fatto immediata applicazione della interpretazione di cui alla citata pronuncia della Corte di Giustizia (ma si segnalano anche precedenti anteriori, come Tar napoli, sez. VIII, 14 gennaio 2009 n. 99), affermando che non è più possibile sanzionare il collegamento tra più imprese mediante l’automatica esclusione dalla procedura selettiva – sulla scorta di una presunzione di “inquinamento” del confronto concorrenziale concretatasi in un’anticipazione della soglia di tutela – ha ritenuto necessario accertare in concreto se tale situazione abbia influito sul comportamento delle imprese nell’ambito della gara.
Pertanto, la disciplina nazionale va intesa nel senso che il rapporto tra le imprese può giustificare l’esclusione quando e soltanto se la stazione appaltante accerti che tale rapporto abbia influenzato la formulazione delle offerte, e purchè dette imprese siano messe in grado di dimostrare l’insussistenza di rischi di turbative della selezione.
In particolare, non essendo più sufficienti eventuali comunanze a livello strutturale o formale tra le imprese, essendo necessario verificare se tale comunanza abbia avuto un impatto concreto sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara, con l’effetto di determinare la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale, ciò che va effettivamente accertato è la somiglianza del contenuto sostanziale delle offerte, o una loro differenza voluta e studiata per turbare la gara (Cons. St., sez. VI, 8 giugno 2010 n. 3637).
In caso di accertamento positivo,”le imprese possono, o meglio devono, essere escluse dal procedimento di gara.” (Cons. St., 4888/2010, cit.)
Proprio quello che è avvenuto nel caso di specie, senza tuttavia, che la stimolazione del contraddittorio (vedi nota del 7 maggio 2010, n. 15766) abbia consentito alle parti private di produrre alcuna giustificazione sul punto.
Del tutto a margine di queste considerazioni, il Collegio rileva che non vi sono dubbi circa l’applicabilità, nel caso di specie, dell’art. 21 nonies, co.1, della l. 241/90.
Fermo restando che la sua violazione non è contemplata nell’unico motivo (n.3) del ricorso per motivi aggiunti che censura l’operato dell’Amministrazione regionale sotto il profilo dell’annullamento d’ufficio in ragione dell’illegittimo collegamento sostanziale tra le imprese, e che è l’unico motivo esaminato dal Collegio per le ragioni che si illustreranno infra, va aggiunto che l’Amministrazione, nel caso di specie, ne ha fatto corretta applicazione.
Infatti, in base a detta disposizione, “il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge.”
Orbene, nessun dubbio può sussistere che su una gara d’appalto dal valore ingentissimo, e di rilevanza pressoché internazionale, la Regione abbia tutto l’interesse ad assicurarsi che la stessa venga aggiudicata nel rispetto di tutte la prescrizioni di legge, al fine di assicurare il rispetto delle regole di libera concorrenza, l’ottimale espletamento del servizio e, soprattutto, la corretta gestione delle immense risorse pubbliche necessarie per la remunerazione degli Operatori aggiudicatari.
Tutto ciò viene sicuramente meno laddove si accerti, come nel caso concreto, che l’intera procedura è stata condizionata ab origine, da un illegittimo accordo tra le imprese partecipanti per la spartizione territoriale del servizio e per la formulazione di offerte dai contenuti certamente “pilotati” e non frutto di libera valutazioni di carattere imprenditoriale.
In un contesto del genere, qualsiasi prospettiva di libera concorrenza è, di per sé, inesistente o fortemente vanificata, con il risultato che l’amministrazione pubblica non può accollare sulle sue spalle, e, giocoforza, su quelle dei contribuenti, la spesa necessaria per lo svolgimento di un servizio di fondamentale importanza per la collettività, senza alcuna certezza che detto servizio risponda a logiche e canoni di realizzabilità e perfettibilità, posto che l’indebito accordo tra i vari raggruppamenti rende di fatto impossibile garantire, a priori, la provenienza dell’offerta da un soggetto che l’abbia formulata tenendo conto esclusivamente delle proprie reali capacità imprenditoriali e nella prospettiva di ottenere, dal corretto espletamento del servizio, l’utilità economica prospettata all’Amministrazione pubblica e da questa accettata.
Nessun dubbio, inoltre, che l’annullamento sia pervenuto entro un termine ragionevole, considerando che l’Assessorato ha materialmente gestito la procedura in questione, e avuto contezza dei suoi aspetti di illegittimità, solo dal 1 gennaio 2010, laddove, per le ragioni già compiutamente esposte in motivazione, esso non poteva identificarsi né con il Commissario delegato (che ha gestito la procedura fino al 2006), né con l’ARRA (che l’ha gestita dal 2006 al 31 dicembre 2009).
Il provvedimento impugnato è datato 22 settembre 2010 e il preavviso di rigetto è del luglio del medesimo anno: si tratta, quindi, di pochi mesi dalla data di insediamento dell’Assessorato all’energia quale amministrazione procedente della gara in questione, tempo più che congruo tenuto conto del tipo di gara, del suo valore economico e degli interessi in gioco.
Infine, quanto alla necessità di considerazione degli interessi delle imprese coinvolte (dando per scontata la valutazione degli interessi pubblici), si è già dato conto del loro coinvolgimento, peraltro senza esito alcuno, nel procedimento che ha condotto all’emanazione del suddetto provvedimento, ma chiaramente, a fronte della contestazione di un “ collegamento sostanziale” quale quello di cui si discute, tale da inficiare in radice la legittimità dell’intero procedimento di gara, non vi sono interessi privati che possano fare da reale contrappeso alla decisione di massima tutela dell’interesse pubblico, consistente nell’annullamento della gara.
Ogni asserita responsabilità della parte pubblica sulla esatta natura della procedura concorsuale da avviare (appalto di servizi in luogo della concessione di servizi, censurata dalla Corte di Giustizia) appare in ogni caso recessiva rispetto alla circostanza che i soggetti partecipanti, riuniti in raggruppamenti tra loro collegati, abbiano chiaramente posto in essere accordi illeciti al fine di determinare i contenuti delle offerte e così dividersi l’oggetto della (già) concessione (rectius: dell’appalto di servizi), in funzione di una sicura assegnazione della stessa.
Ciò non è dipeso, infatti, né dal comportamento dell’Amministrazione pubblica (all’epoca, del Commissario delegato), né dalla conformazione del bando, ma esclusivamente da scelte delle imprese partecipanti che, attraverso il preventivo accordo, tenuto conto dei contenuti del bando e alla luce di un’ottima conoscenza del territorio (anche in ragione della presenza di molte società siciliane all’interno dei vari RTI), hanno posto in essere un meccanismo anticoncorrenziale, nella piena consapevolezza della illegittimità del loro operato e con il chiaro intento di aggiudicarsi la gara al di fuori dei legittimi sistemi di aggiudicazione previsti dalla normativa nazionale e comunitaria, assolutamente contraria, come noto, a qualsiasi forma di intesa o cartello distorsivo della concorrenza.
Alle imprese partecipanti, e solo a loro, devono quindi imputarsi le decisioni assunte dall’Amministrazione regionale alla luce della doverosa rivalutazione della procedura espletata, in forza del potere di autotutela di cui ogni Amministrazione è, per legge dotata.
Potere di autotutela correttamente espletato, nel caso concreto, alla luce di quanto esposto nella presente sentenza.
La caducazione della procedura di affidamento del servizio, indetta con l’ordinanza 670/2002, in ragione del motivo suesposto, che ha retto, in tutti i sui aspetti, alle censure di illegittimità prospettate dalle Ricorrenti, consente al collegio di non prendere in considerazione, perché del tutto irrilevanti in base ai principi sulla motivazione plurima esposti sub 4.4., gli altri motivi posti alla base del Decreto impugnato, e, di conseguenza, le censure prospettate dalle Ricorrenti e a questi riconnesse.
Infatti, come già ricordato, quando un atto è fondato su una pluralità di motivi, la legittimità di almeno uno di essi ha carattere preclusivo all’annullamento ove quest’ultimo sia sufficiente, come nella fattispecie, a giustificare la decisione amministrativa adottata (ex plurimis, TAR Lazio, I^, 5.12.2012, n.10141).
Preso atto della legittimità di una delle ragioni addotte (rectius: l’esistenza di un collegamento sostanziale tra le imprese aggiudicatarie ab origine della procedura de quo) e dell’idoneità di quest’ultima a supportare la decisione negativa assunta dall’Amministrazione (anche sotto i profili riguardanti tutte le successive fasi), non può procedersi all’annullamento invocato, con la conseguenza che la disamina delle ulteriori ragioni opposte nel provvedimento impugnato diviene ininfluente e/o irrilevante.
L’accoglimento di tale impostazione, inoltre, determinando la caducazione della gara ab origine e per ragioni in alcun modo riconducibili all’operato dell’amministrazione pubblica, comporta anche la reiezione di tutte le domande risarcitorie spiegate, a vario titolo, dalle parti.
2. In considerazione delle superiori osservazioni, il ricorso per regolamento di giurisdizione va dichiarato manifestamente infondato e va pertanto respinta la domanda di sospensione del giudizio; il ricorso introduttivo va dichiarato improcedibile ed il ricorso per motivi aggiunti va respinto. Considerata la natura del contenzioso in questione e la vastità degli interessi coinvolti dall’una e dall’altra parte, nonché la novità delle questioni trattate, implicanti anche l’applicazione della normativa comunitaria, si ravvisano gli eccezionali motivi previsti dalla legge per la integralecompensazione delle spese processuali tra tutte le parti costituite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sez. II^, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
– dichiara manifestamente infondato il ricorso per regolamento di giurisdizione proposto dalle parti ricorrenti;
– dichiara improcedibile il ricorso introduttivo;
– respinge il ricorso per motivi aggiunti;
compensa integralmente tra le parti costituite le spese processuali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2013 con l’intervento dei Signori Magistrati:
Filippo Giamportone, Presidente
Carlo Modica de Mohac, Consigliere, Estensore
Sebastiano Zafarana, Referendario
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30/05/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)


SENTENZA DELLA CORTE (Seconda Sezione)
18 luglio 2007 (*)
«Inadempimento di uno Stato – Appalti pubblici di servizi – Direttiva 92/50/CEE – Convenzioni relative al trattamento di rifiuti urbani – Qualificazione – Appalto pubblico – Concessione di servizi – Misure di pubblicità»
Nella causa C‑382/05,
avente ad oggetto un ricorso per inadempimento ai sensi dell’art. 226 CE, proposto il 20 ottobre 2005,
Commissione delle Comunità europee, rappresentata dai sigg. A. Aresu e X. Lewis, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo,
ricorrente,
contro
Repubblica italiana, rappresentata dal sig. I.M. Braguglia, in qualità di agente, assistito dal sig. G. Fiengo, avvocato dello Stato, con domicilio eletto in Lussemburgo,
convenuta,
LA CORTE (Seconda Sezione),
composta dal sig. C.W.A. Timmermans, presidente di sezione, dai sigg. P. Kūris, K. Schiemann (relatore), L. Bay Larsen e dalla sig.ra C. Toader, giudici,
avvocato generale: sig. J. Mazák
cancelliere: sig. J. Swedenborg, amministratore
vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale dell’8 marzo 2007,
vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di decidere la causa senza conclusioni,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
1        Con il suo ricorso, la Commissione delle Comunità europee chiede alla Corte di dichiarare che, dato che la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per la protezione civile – Ufficio del Commissario delegato per l’emergenza rifiuti e la tutela delle acque in Sicilia ha indetto la procedura per la stipula delle convenzioni per l’utilizzo della frazione residua dei rifiuti urbani, al netto della raccolta differenziata, prodotta nei comuni della Regione Siciliana e ha concluso le dette convenzioni senza applicare le procedure previste dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1), come modificata dalla direttiva della Commissione 13 settembre  2001, 2001/78/CE (GU L 285, pag. 1; in prosieguo: la «direttiva 92/50»), e, in particolare, senza la pubblicazione dell’apposito bando di gara sulla Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza della predetta direttiva, in particolare dei suoi artt. 11, 15 e 17.
 Contesto normativo
 comunitaria
2        L’art. 1, lett. a), della direttiva 92/50 stabilisce:
«a)      “appalti pubblici di servizi”, i contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra un prestatore di servizi ed un’amministrazione aggiudicatrice (…)»
3        L’art. 8 di tale direttiva dispone:
«Gli appalti aventi per oggetto servizi elencati nell’allegato I A vengono aggiudicati conformemente alle disposizioni dei titoli da III a VI».
4        L’art. 15, n. 2, della direttiva 92/50, il quale figura nel titolo V di quest’ultima, recita:
«Le amministrazioni che intendono aggiudicare un appalto pubblico di servizi mediante procedura aperta, ristretta o, nei casi stabiliti nell’art. 11, negoziata, rendono nota tale intenzione con un bando di gara».
5        Ai sensi dell’art. 17 della direttiva 92/50:
«1.      I bandi o avvisi vanno redatti conformemente ai modelli contenuti negli allegati III e IV e devono fornire le informazioni richieste in tali modelli.
(…)
4.      I bandi di gara di cui all’art. 15, nn. 2 e 3, sono pubblicati per esteso nella Gazzetta ufficiale      delle Comunità europee e nella banca di dati TED, nelle rispettive lingue originali. Un riassunto degli elementi importanti di ciascun bando viene pubblicato nelle altre lingue ufficiali delle Comunità; il testo nella lingua originale è l’unico facente fede.
(…)».
6        L’allegato I A della direttiva 92/50, intitolato «Servizi a norma dell’art. 8», comprende segnatamente la categoria 16, denominata «Eliminazione di scarichi di fogna e di rifiuti; disinfestazione e servizi analoghi», alla quale corrisponde il numero di riferimento CPC 94.
7        L’allegato III di detta direttiva contiene in particolare i modelli di «avviso indicativo» e di «bando di gara d’appalto».
 Normativa nazionale
8        L’art. 4 dell’ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri 31 maggio 1999, n. 2983 (GURI n. 132 dell’8 giugno 1999), come modificata dall’ordinanza 22 marzo 2002, n. 3190 (in prosieguo: l’«ordinanza n. 2983/99»), dispone:
«Il Commissario delegato, Presidente della Regione Siciliana, sentito il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del territorio, stipula convenzioni per la durata massima di venti anni per l’utilizzo della frazione residua dei rifiuti urbani, al netto della raccolta differenziata, prodotta nei comuni della Regione Siciliana (…). A tal fine il Commissario delegato, Presidente della Regione Siciliana, individua gli operatori industriali in base a procedure di evidenza pubblica, in deroga alle procedure di gara comunitarie (…)».
9        Le parole «in deroga alle procedure di gara comunitarie» di cui alla predetta disposizione sono state soppresse per effetto dell’ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri 23 gennaio 2004, n. 3334 (GURI n. 26 del 2 febbraio 2004).
 Fatti di causa e procedimento precontenzioso
10      Con ordinanza 5 agosto 2002, n. 670, il Presidente della Regione Siciliana, agendo nella sua qualità di Commissario delegato per l’emergenza rifiuti e la tutela delle acque in Sicilia (in prosieguo: il «Commissario delegato») e in base all’art. 4 dell’ordinanza n. 2983/99, ha approvato un documento intitolato «Avviso pubblico per la stipula di convenzioni per l’utilizzo della frazione residua dei rifiuti urbani, al netto della raccolta differenziata, prodotta nella Regione Siciliana» (in prosieguo: l’«avviso controverso»). L’avviso controverso comprende tre allegati. L’allegato A enuncia le «[l]inee guida per l’utilizzo della frazione residua dei rifiuti urbani, al netto della raccolta differenziata prodotta nei Comuni della Regione Siciliana». L’allegato B s’intitola «Piano finanziario riassuntivo» e l’allegato C contiene una convenzione tipo da stipulare con gli operatori prescelti (in prosieguo: la «convenzione tipo»).
11      Il 7 agosto 2002, un avviso relativo alle convenzioni summenzionate, predisposto sulla base del modello di avviso denominato «Avviso indicativo» contenuto nell’allegato III della direttiva 92/50, è stato inviato all’Ufficio delle pubblicazioni. Tale avviso è stato pubblicato nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee (GU S 158, versione elettronica) in data 16 agosto 2002.
12      L’avviso controverso è stato invece pubblicato il 9 agosto sulla Gazzetta ufficiale della Regione Siciliana.
13      Avendo ricevuto un reclamo riguardante tale procedura, il 15 novembre 2002 la Commissione ha trasmesso alle autorità italiane una lettera di richiesta di informazioni, alla quale queste ultime hanno risposto con lettera del 2 maggio 2003.
14      Il 17 giugno 2003, il Commissario delegato ha stipulato quattro convenzioni, ricalcate sostanzialmente sulla convenzione tipo, rispettivamente con la Tifeo Energia Ambiente S.c.p.a., la Palermo Energia Ambiente S.c.p.a., la Sicil Power SpA e la Platani Energia Ambiente S.c.p.a. (in prosieguo: le «convenzioni controverse»).
15      Il 17 ottobre 2003, la Commissione, ai sensi dell’art. 226 CE, ha inviato alla Repubblica italiana una lettera di diffida imputando a tale Stato membro una violazione della direttiva 92/50, in particolare degli artt. 11, 15 e 17 di quest’ultima. Non soddisfatta della risposta del 1°aprile 2004 a tale diffida, in data 9 luglio 2004 la Commissione ha trasmesso alla Repubblica italiana un parere motivato invitando quest’ultima a porre fine all’inadempimento contestatole entro il termine di due mesi.
16      Nella loro risposta al predetto parere motivato, intervenuta il 24 settembre 2004, le autorità italiane hanno contestato l’inadempimento sopra citato.
17      Non giudicando soddisfacente siffatta risposta, la Commissione ha deciso di proporre il presente ricorso.
 Sul ricorso
 Argomenti delle parti
18      La Commissione sostiene che le convenzioni controverse costituiscono appalti pubblici di servizi ai sensi dell’art. 1 della direttiva 92/50 e che non sono state concluse nel rispetto dei requisiti di pubblicità derivanti da tale direttiva. Essa rileva, in particolare, che l’avviso pubblicato nella Gazzetta ufficiale delle Comunitàeuropee non è stato pubblicato mediante il modello di bando di gara d’appalto prescritto dall’allegato III di suddetta direttiva per l’aggiudicazione di appalti pubblici, bensì facendo uso del modello cosiddetto «indicativo» di cui al medesimo allegato. I prestatori di servizi non nazionali sarebbero stati inoltre discriminati rispetto agli operatori nazionali che hanno beneficiato di un bando di gara d’appalto dettagliato pubblicato nella Gazzetta ufficiale della Regione Siciliana.
19      Secondo la Commissione, le convenzioni controverse non possono essere qualificate come concessioni di servizi escluse, come sostenuto dalla Repubblica italiana, dall’ambito di applicazione della direttiva 92/50. Infatti, la remunerazione degli operatori non consisterebbe nel loro diritto di sfruttare la propria prestazione riscuotendo proventi presso l’utente e assumendosi nel contempo tutti i rischi legati a detta attività.
20      Da un lato, la remunerazione dell’operatore consisterebbe, nella fattispecie, in una tariffa versatagli direttamente dal Commissario delegato, tariffa il cui importo viene fissato, dalle convenzioni controverse, in euro per tonnellata di rifiuti trasferita all’operatore dai comuni. Per quanto riguarda i redditi che l’operatore sarebbe, peraltro, in grado di trarre dalla vendita di energia elettrica prodotta in occasione della termovalorizzazione dei rifiuti, essi non costituirebbero un elemento del corrispettivo di detto operatore.
21      D’altro lato, l’operatore non sopporterebbe il rischio inerente a tale attività, poiché, in particolare, le convenzioni controverse gli garantiscono il conferimento di un quantitativo annuo minimo di rifiuti, mentre prevedono l’adeguamento annuo dell’importo della tariffa al fine di tener conto dell’evoluzione dei costi da lui sostenuti. Inoltre, tali convenzioni contemplerebbero un adeguamento di suddetta tariffa nell’ipotesi in cui la quantità annua effettiva di rifiuti conferita risulti minore del 95% ovvero maggiore del 115% rispetto alla quantità minima garantita, e ciò al fine di garantire l’equilibrio economico e finanziario dell’operatore.
22      Il governo italiano sostiene, all’opposto, così come emerge in particolare dalla giurisprudenza nazionale, che le convenzioni controverse configurano concessioni di servizi escluse dal campo di applicazione della direttiva 92/50.
23      In primo luogo, tali convenzioni avrebbero ad oggetto la delega di un servizio di interesse generale la cui continuità dev’essere garantita dall’operatore.
24      In secondo luogo, i servizi in questione sarebbero erogati direttamente agli utenti, ossia alla collettività degli abitanti dei comuni che producono i rifiuti, abitanti sui quali graverebbe alla fine il costo della tariffa versata all’operatore, dovendo essi pagare ai comuni una tariffa che copre tanto la raccolta quanto il trattamento dei rifiuti, e i quali remunerebbero dunque tali servizi. Il Commissario delegato svolgerebbe, a tal riguardo, unicamente un ruolo di intermediario.
25      In terzo luogo, l’obbligo di smaltire i rifiuti con produzione di energia, e pertanto la vendita di quest’ultima, rientrerebbe appunto nell’oggetto delle convenzioni controverse. Sarebbe d’altronde tipico che la remunerazione di una concessione provenga non solamente dal prezzo pagato dall’utente, ma anche da altre attività connesse al servizio erogato.
26      In quarto luogo, e tenuto conto dell’importanza finanziaria degli investimenti effettuati dall’operatore, che sarebbero vicini ad un miliardo di euro, nonché alla lunga durata delle convenzioni controverse, vale a dire 20 anni, i proventi da realizzare da parte dell’operatore presenterebbero carattere aleatorio tanto più che una parte di essi deriverebbe dalla vendita dell’energia prodotta.
27      In quinto luogo, la responsabilità dell’organizzazione e della gestione dei servizi in tal modo delegati graverebbe esclusivamente sull’operatore, visto che l’amministrazione si limita ad un mero ruolo di vigilanza.
28      Per quanto riguarda le concessioni di servizi, la trasparenza richiesta potrebbe essere garantita con ogni mezzo appropriato, fra cui la pubblicazione, come nella specie, di un avviso in quotidiani nazionali specializzati.
 Giudizio della Corte
29      Come risulta da una giurisprudenza costante, le concessioni di servizi sono escluse dall’ambito di applicazione della direttiva 92/50 (v., in particolare, sentenze 21 luglio 2005, causa C‑231/03, Coname, Racc. pag. I‑7287, punto 9, nonché 13 ottobre 2005, causa C‑458/03, Parking Brixen, Racc. pag. I‑8585, punto 42).
30      Poiché il governo italiano ha insistito diverse volte sul fatto che, secondo la giurisprudenza nazionale, convenzioni come quelle controverse devono essere qualificate come concessioni di servizi, è opportuno rammentare, in via preliminare, che la definizione di appalto pubblico di servizi rientra nella sfera del diritto comunitario, per cui la qualificazione delle convenzioni controverse nell’ordinamento italiano non è pertinente al fine di accertare se queste ultime rientrino nell’ambito d’applicazione della direttiva 92/50 (v., in tal senso, sentenze 20 ottobre 2005, causa C‑264/03, Commissione/Francia, Racc. pag. I‑8831, punto 36, e 18 gennaio 2007, causa C‑220/05, Auroux e a., Racc. pag. I‑385, punto 40).
31      Di conseguenza, la questione se le convenzioni controverse debbano o meno essere qualificate come concessioni di servizi va valutata esclusivamente alla luce del diritto comunitario.
32      A tal proposito occorre rilevare, da un lato, che dette convenzioni prevedono il versamento, da parte del Commissario delegato, all’operatore di una tariffa il cui importo è fissato in euro per tonnellata di rifiuti conferita a quest’ultimo dai comuni interessati.
33      Orbene, come statuito in precedenza dalla Corte, dalla definizione di cui all’art. 1, lett. a), della direttiva 92/50 discende che un appalto pubblico di servizi ai sensi di tale direttiva comporta un corrispettivo che è pagato direttamente dall’amministrazione aggiudicatrice al prestatore di servizi (citata sentenza Parking Brixen, punto 39). Ne consegue che una tariffa del tipo di quella prevista dalle convenzioni controverse può caratterizzare un contratto a titolo oneroso ai sensi dell’art. 1, lett. a), e quindi un appalto pubblico (v., per quanto riguarda il pagamento di un importo fisso per ogni bidone o cassonetto da parte di un comune ad una società incaricata in via esclusiva della raccolta e del trattamento di rifiuti, sentenza 10 novembre 2005, causa C‑29/04, Commissione/Austria, Racc. pag. I‑9705, punti 8 e 32).
34      D’altra parte, dalla giurisprudenza della Corte emerge che si è in presenza di una concessione di servizi allorquando le modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto del prestatore di sfruttare la propria prestazione ed implicano che quest’ultimo assuma il rischio legato alla gestione dei servizi in questione (v. sentenza 7 dicembre 2000, causa C‑324/98, Telaustria e Telefonadress, Racc. pag. I‑10745, punto 58, e ordinanza 30 maggio 2002, causa C‑358/00, Buchhändler‑Vereinigung, Racc. pag. I‑4685, punti 27-28, nonché sentenza Parking Brixen, citata, punto 40).
35      Orbene, a tal proposito è giocoforza constatare che le modalità di remunerazione previste dalle convenzioni controverse non rientrano nel diritto di gestire i servizi di cui trattasi, né implicano l’assunzione, da parte dell’operatore, del rischio legato a tale gestione.
36      Infatti, non solo detto operatore risulta, in sostanza, remunerato dal Commissario delegato mediante una tariffa fissa conferitagli per tonnellata di rifiuti, come ricordato al punto 32 della presente sentenza, ma risulta assodato che, in forza delle convenzioni controverse, il Commissario delegato s’impegna, da una parte, a far sì che tutti i comuni interessati conferiscano all’operatore l’integralità della loro frazione residua di rifiuti e, dall’altra, a far sì che un quantitativo annuo minimo di rifiuti sia conferito a quest’ultimo. Tali convenzioni prevedono inoltre l’adeguamento dell’importo della tariffa nell’ipotesi in cui la quantità annua effettiva di rifiuti conferiti sia minore del 95% o maggiore del 115% rispetto alla suddetta quantità minima garantita, ciò al fine di garantire l’equilibrio finanziario ed economico dell’operatore. Esse prevedono altresì che l’importo della tariffa sia annualmente rivalutato in relazione all’andamento dei costi relativi al personale, ai materiali di consumo e alle manutenzioni, nonché in relazione ad un indicatore finanziario. Queste stesse convenzioni prevedono, inoltre, che la tariffa sia rinegoziata qualora, per conformarsi ad un mutamento del quadro normativo, l’operatore debba affrontare investimenti eccedenti un certo livello.
37      Sulla scorta di quanto precede, le convenzioni controverse devono essere considerate come appalti pubblici di servizi soggetti alla direttiva 92/50 e non come concessioni di servizi da essa esclusi.
38      Peraltro, nessuno degli argomenti addotti dal governo italiano per contestare tale qualificazione risulta convincente.
39      Anzitutto, per quanto riguarda la circostanza che gli operatori sono in grado, oltre alla riscossione della tariffa pattuita, di beneficiare di proventi finanziari derivanti dalla rivendita dell’energia elettrica prodotta a seguito della termovalorizzazione dei rifiuti, giova ricordare che l’art. 1, lett. a), della direttiva 92/50, il quale definisce la nozione di appalto pubblico, parla di un «contratto a titolo oneroso» e che l’onerosità di un contratto si riferisce alla controprestazione offerta al prestatore a motivo della prestazione di servizi prevista dall’amministrazione aggiudicatrice (v., in tal senso, citata sentenza Auroux e a., punto 45).
40      Nella fattispecie, è evidente che la controprestazione ottenuta dall’operatore a fronte della prestazione di servizi prevista dal Commissario delegato, ossia il trattamento dei rifiuti conferiti con recupero di energia, consiste essenzialmente nel pagamento, da parte del Commissario delegato, dell’importo della tariffa.
41      Anche supponendo che il prodotto della vendita di energia elettrica possa essere parimenti interpretato come corrispettivo dei servizi previsti dal Commissario delegato, in particolare in ragione del fatto che nelle convenzioni controverse quest’ultimo si impegna ad agevolare tale vendita presso terzi, la sola circostanza che l’operatore, oltre alla remunerazione percepita a titolo oneroso dal detto Commissario delegato, sia così in grado di ricavare accessoriamente determinati proventi da terzi come corrispettivo della sua prestazione di servizi non può essere sufficiente a privare le convenzioni controverse della loro qualifica di appalti pubblici (v., per analogia, sentenza Auroux e a., citata, punto 45).
42      Neppure la lunga durata delle convenzioni controverse e il fatto che la loro esecuzione sia accompagnata da rilevanti investimenti iniziali a carico dell’operatore costituiscono poi circostanze determinanti ai fini della qualificazione di siffatte convenzioni, giacché tali caratteristiche possono riscontarsi tanto negli appalti pubblici quanto nelle concessioni di servizi.
43      Lo stesso vale per il fatto che il trattamento di rifiuti rientra nell’interesse generale. A tal proposito occorre d’altronde ricordare che, come emerge dall’allegato I A della direttiva 92/50, tra i «[s]ervizi a norma dell’art. 8», ai quali si può applicare la direttiva, figura la categoria dei servizi di «[e]liminazione di scarichi di fogna e di rifiuti; disinfestazione e servizi analoghi», rispetto alla quale la Corte ha in precedenza stabilito che essa ricomprende i servizi di raccolta e di trattamento dei rifiuti (v., in tal senso, citata sentenza Commissione/Austria, punto 32).
44      Infine, neppure la circostanza che le prestazioni erogate dall’operatore siano eventualmente tali da richiedere, da parte di quest’ultimo, una notevole autonomia esecutiva risulta determinante per la qualificazione del contratto come appalto pubblico ovvero come concessione di servizi.
45      Poiché le convenzioni controverse danno luogo ad appalti pubblici di servizi ai sensi dell’art. 1, lett. a), della direttiva 92/50, la loro aggiudicazione poteva intervenire soltanto in osservanza delle disposizioni della predetta direttiva, in particolare dei suoi artt. 11, 15 e 17. Orbene, in forza di queste ultime l’amministrazione aggiudicatrice interessata era tenuta a pubblicare un avviso di bando di gara d’appalto conforme al modello previsto dall’allegato III della suddetta direttiva, cosa che essa non ha fatto.
46      Ne consegue che il ricorso della Commissione dev’essere accolto e che occorre dichiarare che, dato che la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per la protezione civile – Ufficio del Commissario delegato per l’emergenza rifiuti e la tutela delle acque in Sicilia ha indetto la procedura per la stipula delle convenzioni per l’utilizzo della frazione residua dei rifiuti urbani, al netto della raccolta differenziata, prodotta nei comuni della Regione Siciliana e ha concluso le dette convenzioni senza applicare le procedure previste dalla direttiva 92/50 e, in particolare, senza la pubblicazione dell’apposito bando di gara d’appalto nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza della predetta direttiva e, in particolare, dei suoi artt. 11, 15 e 17.
 Sulle spese
47      Ai sensi dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché la Commissione ha chiesto la condanna della Repubblica italiana, che è rimasta soccombente, quest’ultima dev’essere condannata alle spese.
Per questi motivi, la Corte (Seconda Sezione) dichiara e statuisce:
1)      Dato che la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per la protezione civile – Ufficio del Commissario delegato per l’emergenza rifiuti e la tutela delle acque in Sicilia ha indetto la procedura per la stipula delle convenzioni per l’utilizzo della frazione residua dei rifiuti urbani, al netto della raccolta differenziata, prodotta nei comuni della Regione Siciliana e ha concluso le dette convenzioni senza applicare le procedure previste dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, come modificata dalla direttiva della Commissione 13 settembre 2001, 2001/78/CE, e, in particolare, senza la pubblicazione dell’apposito bando di gara d’appalto nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza della predetta direttiva, in particolare dei suoi artt. 11, 15 e 17.
2)      La Repubblica italiana è condannata alle spese.